Acórdão Nº 5003219-34.2021.8.24.0008 do Primeira Câmara de Direito Público, 22-02-2022
| Número do processo | 5003219-34.2021.8.24.0008 |
| Data | 22 Fevereiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5003219-34.2021.8.24.0008/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003219-34.2021.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: MUNICÍPIO DE BLUMENAU (INTERESSADO) APELADO: MULLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Cuida-se de Reexame Necessário, e de apelação interposta por Município de Blumenau, em objeção à sentença prolatada pelo magistrado Emanuel Schenkel do Amaral e Silva - Juiz de Direito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública e Vara Regional de Execuções Fiscais Estaduais da comarca de Blumenau -, que no Mandado de Segurança n. 5003219-34.2021.8.24.0008, impetrado por Müller & Prei Auditores Independentes S/S Blumenau, concedeu a ordem, nos seguintes termos:
1- Trata-se de mandado de segurança impetrado por MÜLLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU contra ato do Prefeito - MUNICÍPIO DE BLUMENAU - Blumenau, já qualificados, em que se discute a cobrança de ISS.
Alega o impetrante que possui atividade de auditoria nas áreas contábil e fiscal; que solicitou o enquadramento no regime de tributação fixa para o calendário de 2021; que o pedido foi negado; que pediu reconsideração ao município, porém, teve seu pedido negado na via administrativa; que cumpre os requisitos do DL n. 406/68; que a norma tributária municipal não pode exigir mais requisitos do que constam no decreto.
[...]
Pela análise do contrato social, e não só pela tipo societário, tais circunstâncias conduzem à presunção de que as atividades são desenvolvidas pelos sócios de maneira vinculada à qualificação técnica e intelectual que possuem, e não em caráter empresarial.
3- Pelo exposto, concedo a segurança impetrada por MULLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU, confirmando a liminar deferida (Evento 8, DESPADEC1) para determinar que o Município enquadre o impetrante no regime de tributação fixa anulando a decisão administrativa que indeferiu tal pleito. [...].
Malcontente, o Município de Blumenau aduz que:
Para ter direito à tributação fica deve a sociedade obrigada a preencher os requisitos, conforme Código Tributário Municipal, Art. 272, § 1º e § 2º, sendo estes cumulativos, ou seja, a inexistência de um deles invalida a aplicação do regime. De acordo com citado § 1º a sociedade deverá ser uniprofissional e prestar exclusivamente os serviços constantes nos seguintes itens da Lista: 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01, 17.14, 17.16, 17.19, 17.20.
[...] Vários foram os motivos pelo qual a Recorrida teve o seu benefício indeferido, sendo certo dizer, em suma, que ela não possui os requisitos para poder se beneficiar da tributação fixa. O que se percebe, no caso em apreço, na verdade, é uma série de características que vem a demonstrar o elemento empresa da Impetrante e essas constatações fazem o benefício cair por terra.
O benefício é devido, desde que não fique evidenciado o elemento empresa. A forma como são prestados os serviços é fator decisivo para a configuração da modalidade que atrai a benesse tributária. Para que a sociedade simples possa se beneficiar do ISS fixo, os serviços devem se dar de forma especializada e em caráter personalíssimo e sob sua total e exclusiva responsabilidade, o que não ocorre na situação descrita na petição inicial.
No mais, vale dizer que os Auditores Fiscais Tributários do Município apresentaram as informações, que foram acostadas com a contestação, as quais são esclarecedoras E QUE PASSAM A SER PARTE DAS SUSTENTAÇÕES DAS RAZÕES DA PRESENTE APELAÇÃO quanto ao motivo do indeferimento do ISS Fixo para a Impetrante, não havendo que se falar, portanto, em ferimento ao direito líquido e certo da Impetrante.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Müller & Prei Auditores Independentes S/S Blumenau refuta as teses manejadas, exorando pelo desprovimento do reclamo.
Em Parecer do Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia circunscreve-se quanto à possibilidade de uma sociedade simples de profissionais liberais constituída para prestar serviços de contabilidade usufruir do privilégio fiscal previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que possibilita o recolhimento do ISSQN-Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza com base em valor fixo segundo o número de profissionais, ou se a apuração deverá ser realizada de forma variável, de acordo com o faturamento.
Pois bem.
Há direito ao benefício da tributação fixa quando restar demonstrado que o contribuinte postulante presta serviços em caráter personalíssimo e sem estrutura empresarial.
Sobre o tema, já decidiu o Grupo de Câmaras de Direito Público, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, in verbis:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS. Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." (TJSC, Incidente de...
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: MUNICÍPIO DE BLUMENAU (INTERESSADO) APELADO: MULLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Cuida-se de Reexame Necessário, e de apelação interposta por Município de Blumenau, em objeção à sentença prolatada pelo magistrado Emanuel Schenkel do Amaral e Silva - Juiz de Direito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública e Vara Regional de Execuções Fiscais Estaduais da comarca de Blumenau -, que no Mandado de Segurança n. 5003219-34.2021.8.24.0008, impetrado por Müller & Prei Auditores Independentes S/S Blumenau, concedeu a ordem, nos seguintes termos:
1- Trata-se de mandado de segurança impetrado por MÜLLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU contra ato do Prefeito - MUNICÍPIO DE BLUMENAU - Blumenau, já qualificados, em que se discute a cobrança de ISS.
Alega o impetrante que possui atividade de auditoria nas áreas contábil e fiscal; que solicitou o enquadramento no regime de tributação fixa para o calendário de 2021; que o pedido foi negado; que pediu reconsideração ao município, porém, teve seu pedido negado na via administrativa; que cumpre os requisitos do DL n. 406/68; que a norma tributária municipal não pode exigir mais requisitos do que constam no decreto.
[...]
Pela análise do contrato social, e não só pela tipo societário, tais circunstâncias conduzem à presunção de que as atividades são desenvolvidas pelos sócios de maneira vinculada à qualificação técnica e intelectual que possuem, e não em caráter empresarial.
3- Pelo exposto, concedo a segurança impetrada por MULLER & PREI AUDITORES INDEPENDENTES S/S BLUMENAU, confirmando a liminar deferida (Evento 8, DESPADEC1) para determinar que o Município enquadre o impetrante no regime de tributação fixa anulando a decisão administrativa que indeferiu tal pleito. [...].
Malcontente, o Município de Blumenau aduz que:
Para ter direito à tributação fica deve a sociedade obrigada a preencher os requisitos, conforme Código Tributário Municipal, Art. 272, § 1º e § 2º, sendo estes cumulativos, ou seja, a inexistência de um deles invalida a aplicação do regime. De acordo com citado § 1º a sociedade deverá ser uniprofissional e prestar exclusivamente os serviços constantes nos seguintes itens da Lista: 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01, 17.14, 17.16, 17.19, 17.20.
[...] Vários foram os motivos pelo qual a Recorrida teve o seu benefício indeferido, sendo certo dizer, em suma, que ela não possui os requisitos para poder se beneficiar da tributação fixa. O que se percebe, no caso em apreço, na verdade, é uma série de características que vem a demonstrar o elemento empresa da Impetrante e essas constatações fazem o benefício cair por terra.
O benefício é devido, desde que não fique evidenciado o elemento empresa. A forma como são prestados os serviços é fator decisivo para a configuração da modalidade que atrai a benesse tributária. Para que a sociedade simples possa se beneficiar do ISS fixo, os serviços devem se dar de forma especializada e em caráter personalíssimo e sob sua total e exclusiva responsabilidade, o que não ocorre na situação descrita na petição inicial.
No mais, vale dizer que os Auditores Fiscais Tributários do Município apresentaram as informações, que foram acostadas com a contestação, as quais são esclarecedoras E QUE PASSAM A SER PARTE DAS SUSTENTAÇÕES DAS RAZÕES DA PRESENTE APELAÇÃO quanto ao motivo do indeferimento do ISS Fixo para a Impetrante, não havendo que se falar, portanto, em ferimento ao direito líquido e certo da Impetrante.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Müller & Prei Auditores Independentes S/S Blumenau refuta as teses manejadas, exorando pelo desprovimento do reclamo.
Em Parecer do Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia circunscreve-se quanto à possibilidade de uma sociedade simples de profissionais liberais constituída para prestar serviços de contabilidade usufruir do privilégio fiscal previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que possibilita o recolhimento do ISSQN-Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza com base em valor fixo segundo o número de profissionais, ou se a apuração deverá ser realizada de forma variável, de acordo com o faturamento.
Pois bem.
Há direito ao benefício da tributação fixa quando restar demonstrado que o contribuinte postulante presta serviços em caráter personalíssimo e sem estrutura empresarial.
Sobre o tema, já decidiu o Grupo de Câmaras de Direito Público, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, in verbis:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS. Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." (TJSC, Incidente de...
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