Acórdão Nº 5003680-29.2019.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 02-05-2023
| Número do processo | 5003680-29.2019.8.24.0023 |
| Data | 02 Maio 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5003680-29.2019.8.24.0023/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003680-29.2019.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador CID GOULART
APELANTE: SUPERMERCADO MORETTI LTDA (IMPETRANTE) APELADO: Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por SUPERMERCADO MORETTI LTDA ao acórdão que concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da impetrante, a partir da data do ajuizamento da ação, de recolher o ICMS nos termos da tese fixada no Tema n. 201 do STF, com a devida observância à legislação estadual.
Aduz o embargante, em suma, que há contradição no acórdão, tendo em vista que o julgado se escorou em matéria diversa da pretendida, uma vez que o objetivo do mandado de segurança "não é para afastar a exigência de apuração e do pagamento de ICMS nas hipóteses em que forem realizadas vendas por valor inferior à base de cálculo presumida, mas, sim, afastar a exigência de apuração e do pagamento de ICMS complementar" (Evento 22).
Contrarrazões juntadas a contento (Evento 29).
É a síntese do essencial
VOTO
Dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material. [...]
Da leitura do dispositivo de regência transcrito, depreende-se que esta espécie recursal tem cabimento exclusivamente para extirpar obscuridade, contradição, omissão ou erro material eventualmente contido no julgado.
Sendo assim, vale gizar, mesmo para efeito de prequestionamento, a oposição de embargos declaratórios pressupõe necessariamente a existência de alguma das máculas aludidas, porque eles não são o meio legal para reanalisar as questões decididas, tampouco o acerto do aresto, pois não é possível, via de regra, na sede restrita e única da declaração, alterar, mudar ou aumentar o julgamento.
A jurisprudência desta Corte é pacífica em tal sentido:
Os embargos de declaração têm o escopo de sanar possível obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material na decisão atacada, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.Se a intenção de ambos os embargantes não é outra senão rediscutir a prestação jurisdicional entregue, com o fim de amoldá-la ao seu entendimento, não há o que aperfeiçoar, sendo também inviável o pleito de prequestionamento. (TJSC, Apelação n. 0028790-77.2012.8.24.0018, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 28-04-2022).
No caso concreto, razão assiste à parte embargante quanto à alegada contradição.
No que se refere ao pedido contido na inicial, de fato não diz respeito sobre a exigência de apuração e do pagamento de ICMS nas hipóteses em que forem realizadas vendas por valor inferior à base de cálculo presumida, mas, sim, sobre o pedido para que seja afastada a exigência de apuração e do pagamento de ICMS complementar.
Portanto, os embargos devem ser acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar a contradição, e, por conseguinte, modificar a fundamentação do acórdão, bem como sua conclusão, a qual passará a conter os bem lançados fundamentos pelo eminente Desembargador Francisco Oliveira Neto, quando do julgamento do agravo de instrumento n. 5015532-17.2022.8.24.0000, que passam integrar o voto:
A controvérsia, pois, cinge-se quanto às hipóteses em que o preço da venda da mercadoria, é diverso daquele calculado antecipadamente.
Ao interpretar o texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (Tema 201), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (julgado em 19.10.2016, Rel. Min. Edson Fachin).
Diante do referido entendimento, exarado pela Suprema Corte, por meio da Medida Provisória n. 219/2018 (convertida na Lei n. 17.538/2018), o Estado de Santa Catarina editou as seguintes disposições:
Art. 1º O art. 40 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: [...]§ 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor:I - requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ouII - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior.
Art. 2º Poderá ser requerida ou recolhida, conforme o caso, a diferença de que trata o art. 1º desta Medida Provisória:I - correspondente às antecipações de pagamento do fato gerador presumido realizadas após 5 de abril de 2017; ouII - que seja objeto dos litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
Art. 3º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Consoante se infere, o inciso I do artigo 1º do referido normativo legal, positivou a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto que o inciso II, criou a possibilidade de complementação do recolhimento, nos casos em que o fato gerador se perfectibilizar, em montante superior ao presumido.
Não obstante a Agravante alegue que a Corte Superior, no julgamento do Tema 201, decidiu apenas sobre os casos em que a "base presumida é menor do que a base real, e não permitem que os Estados efetuem a cobrança do complemento do ICMS ST"", a necessidade de complementação, pode ser extraída da interpretação sistemática do decisum.
Extrai-se do corpo do voto:
[...] O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu gostaria de salientar que essa lei a que está se declarando a inconstitucionalidade pelo voto do Ministro-Relator, a Lei 6.763 de Minas, no § 10, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Relator, consagra exatamente essa forma - vamos chamar assim - "pura" da substituição tributária. Ele diz assim:"(...) o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias:1. o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo;2. o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria."Se nós dissermos que o valor fixado na substituição tributária progressiva é provisório, ele iria permitir qualquer dessas duas alternativas: seja o contribuinte pedir a restituição, seja o fisco cobrar a diferença - é o que está na lei. Por isso, a lei mineira disse exatamente isso: "Olha, nós estamos criando aqui um regime de substituição tributária; o valor presumido é um valor definitivo" - e mais adiante eu vou voltar ao assunto. Portanto, não se vai permitir nem que o Estado seja obrigado a devolver, nem que o Fisco possa cobrar a diferença, caso, no futuro, a operação final venha a ser diferente. De modo que, até pela posição dos votos antecedentes, seria importante que se esclarecesse como ficaria a posição do Fisco nessa história: se o Fisco também poderia, eventualmente, cobrar a diferença.[...]O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Isso. Então, Sua Excelência entende que os estados podem instituir o sistema da substituição progressiva, podem não instituir, porque a Constituição claramente dá uma faculdade, ou podem instituir de uma forma mais moderada - se pode um extremo ou outro, pode a meio caminho. Desse modo, a nossa divergência não é se os estados podem ou não podem. A nossa divergência essencial é que Sua Excelência considera que a presunção é definitiva e eu considero - e o Ministro Fachin vai falar por si, mas penso que também - que, havendo possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer e não a presunção.Portanto, a lógica do meu voto é: se é possível apurar - e tanto é possível que os estados instituíram leis permitindo a restituição da diferença -, então, se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva. E outro ponto de convergência - porque esse é de divergência -, é que eu acho que venta lá, venta cá. Portanto, se é operação real, se a operação subsequente for em dimensão econômica superior à da presunção, o fisco pode cobrar a diferença também.Portanto, a lógica de ser o valor real da operação e não o presumido, pode favorecer o contribuinte ou pode, eventualmente, desfavorecer o contribuinte. Portanto, nós estamos de acordo que o estado pode; estamos em desacordo quanto à presunção ser definitiva ou não definitiva. Acho que essa é a situação posta de uma forma bem simples.Obrigado, Presidente.[...]O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora Presidente, em boa parte, a intervenção do Ministro Barroso já contemplou algumas observações que eu faria. Vou apenas pontuar três outros aspectos, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, reiterando meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a estimativa desse cálculo é uma espécie de selo que envelopa o enriquecimento ilícito, e isso não tem assento constitucional. A Constituição não autoriza cobrar a mais tributo em face da sua exigibilidade.Portanto, o próprio sentido do parágrafo 7º do art. 150, quando se refere ao fato gerador que não vai ocorrer, há, no fato gerador - ainda que seja um debate doutrinário - uma dimensão material, em que, essa dimensão material, não se verificando, de algum modo, é possível extrair desse próprio comando constitucional que não se pode chancelar um...
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