Acórdão Nº 5003925-15.2020.8.24.0020 do Quarta Câmara de Direito Público, 20-05-2021
| Número do processo | 5003925-15.2020.8.24.0020 |
| Data | 20 Maio 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5003925-15.2020.8.24.0020/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003925-15.2020.8.24.0020/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: CONSERCRIL SERVICOS CONTABEIS LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO: GUSTAVO RONCHI FARIAS (OAB SC022919) APELADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA - MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC - CRICIÚMA (IMPETRADO) APELADO: MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Por bem retratar os autos, adota-se o relatório da sentença (Evento 30, eproc 1º grau):
[...] CONSERCRIL SERVIÇOS CONTÁBEIS LTDA ME impetrou o presente Mandado de Segurança Preventivo em face de ato ilegal supostamente praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC pugnando, em síntese, liminar para autorização de depósito do valor do imposto exigido pelo Município para suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, II do CTN. No mérito, pugnou pela concessão da segurança para declarar o direito da impetrante recolher o ISS na forma fixa nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 e § 22-A do art. 18 da LC 123, determinando em seguida a conversão dos depósitos do imposto em renda para a Fazenda Pública Municipal, extinguindo-se a obrigação da impetrante, com o consequente levantamento de saldo remanescente.Em decisão proferida (Doc. 13 - evento 6), foi deferida a liminar almejada para tão somente autorizar o depósito judicial do ISS variável, integral e em dinheiro, suspendendo assim, a exigibilidade do crédito tributário no curso da presente ação mandamental, na forma do art. 151, inciso II do CTN. Notificada, a autoridade coatora prestou informações (Doc. 20 - evento 20) pugnando, em suma, pela denegação da segurança por entender que a impetrante possui nítido caráter empresarial.Em seguida, sobreveio parecer ministerial (Doc. 25 - evento 25) pugnando pela denegação da segurança pretendida, sob o argumento de que a impetrante não se enquadra nos requisitos legais para o recolhimento fixo do ISS, de modo a inexistir no caso concreto direito líquido e certo a ser amparado.É o breve relatório. [...]
Os autos foram resolvidos, nos seguintes termos:
[...] Logo, não havendo direito líquido e certo capaz de ensejar a concessão da segurança almejada, a denegação da segurança é a medida que se impõe. ANTE O EXPOSTO, DENEGO a segurança almejada. Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas judiciais.Sem honorários (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009). P.R.I. [...]
Irresignada, a Impetrante interpôs recurso de apelação (Evento 34, eproc 1º grau). Alega, em suma, que muito embora esteja constituída sob a forma de sociedade limitada, da análise das suas cláusulas contratuais, pode-se inferir que se trata, na verdade, de sociedade simples e o seu objeto não é empresarial, restringindo-se à exploração da atividade intelectual dos seus sócios. Defende fazer jus ao recolhimento do ISSQN na modalidade fixa e requer a concessão da ordem pleiteada.
Com contrarrazões (Evento 45, eproc 1º grau), os autos ascenderam a esta Corte.
A Impetrante foi intimada para efetuar o recolhimento em dobro do preparo recursal (Evento 5, eproc 2º grau), o que foi cumprido (Eventos 13 e 14).
Este é o relatório
VOTO
Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Consercril Serviços Contábeis Ltda ME contra sentença que denegou a segurança pleiteada, para declarar o seu direito líquido e certo de recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, sob a sistemática de valor fixo prevista no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei n. 406/68 e no artigo 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06.
Alega a Apelante/Impetrante, em suma, que muito embora esteja constituída sob a forma de sociedade limitada, da análise das suas cláusulas contratuais, pode-se inferir que se trata, na verdade, de sociedade simples e o seu objeto não é empresarial, restringindo-se à exploração da atividade intelectual dos seus sócios. Defende fazer jus ao recolhimento do ISSQN na modalidade fixa e requer a concessão da ordem pleiteada.
O reclamo não comporta provimento.
Registre-se, inicialmente, que embora ausente manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça neste grau de jurisdição, desnecessária a intervenção, porquanto a Fazenda Pública encontra-se bem representada por seu procurador e a questão objeto da lide está pacificada neste Tribunal.
Pois bem.
Para que as sociedades de profissionais que prestam serviços de contabilidade e são optantes do Simples Nacional, tenham direito à adoção do regime de tributação fixa previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, devem ser destituídas de caráter empresarial, o que significa que os seus profissionais devem responder de forma pessoal e direta pelo exercício das atividades individualmente prestadas.
A respeito do tema, o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, ao apreciar o Incidente de Assunção de Competência n. 22 (autos n. 0301128-14.2018.8.24.0064), em 25 de novembro de 2020, fixou a seguinte tese jurídica:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS. Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." (Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, de São José. Grupo de Câmaras de Direito Público. Rel. Des. Ronei Danielli. Data do julgamento: 25.11.2020) (g.n.)
Colhe-se corpo do referido julgado:
[...] Admitido o incidente, a tese jurídica a ser debatida diz respeito aos pressupostos normativos e fáticos para a identificação da natureza da sociedade para fins de submissão ao regime especial de recolhimento de ISS na modalidade fixa (art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968), especificamente no que concerne às constituídas sob a forma de sociedade limitada.O primeiro aspecto da controvérsia é eminentemente jurídico: a adoção do regime de sociedade limitada, por si só, afastaria a possibilidade de submissão da sociedade uniprofissional à modalidade de ISS fixo?Destaco, inicialmente, haver fundadas razões...
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