Acórdão Nº 5004916-97.2021.8.24.0038 do Quinta Câmara Criminal, 15-09-2022
| Número do processo | 5004916-97.2021.8.24.0038 |
| Data | 15 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 5004916-97.2021.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
APELANTE: MAYCON HENSCHEL (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Joinville, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Maycon Henschel, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (por 28 vezes), conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (evento 1, denúncia 3):
"O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'JOINFERR USINAGEM LTDA.', CNPJ n. 18.371.323/0001-57 e Inscrição Estadual n. 25.707.247-0, estabelecida na Rua Anita Garibaldi, n. 1190, Bloco A, Sala 8, Bairro Anita Garibaldi, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 50.285,56 (cinquenta mil duzentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório) quanto aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017, documentos geradores da Dívida Ativa n. 19046674706, inscrita em 07/08/2019.
É de se registrar que os débitos relacionados aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015 foram objetos do Parcelamento n. 001 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 25/01/2016 a 29/07/2016. Ainda, os débitos referentes aos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2016 foram objetos do Parcelamento n. 002 (extrato anexo), também cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2017 a 14/05/2017. Já os débitos referentes aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015 e janeiro, fevereiro, março, abril e maio de 2016 foram objetos do Parcelamento n. 9001 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2017 a 28/01/2018. Por fim, os débitos correspondentes aos períodos de apuração de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017 foram objetos do Parcelamento n. 003 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2018 a 13/05/2018, tudo conforme preceitua o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11.
Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (evento 106):
"Diante do exposto, julgo procedente a denúncia para condenar Maycon Henschel ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c" do CP), além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por 28 vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP).
Custas pelo acusado (CPP, art. 804).
Substituo a pena por restritiva de direito, nos termos da fundamentação. Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP), já que, para além da incompatibilidade da custódia com a reprimenda aplicada, "segundo o entendimento desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação" (STJ, HC nº 384831/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca)."
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído (evento 75). Em razões recursais defende a absolvição na atipicidade da conduta por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e ausência de dolo. No mais, requer o deferimento da justiça gratuita. (evento 113).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 119).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinando pelo parcial conhecimento e não provimento do apelo interposto (evento 09 destes autos).
Este é o relatório.
VOTO
À luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Maycon Henschel, contra a decisão de primeira instância que o condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, substituída por prestação de serviços à comunidade, em razão da prática do delito tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 (por 28 vezes).
2. Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa "JOINFERR USINAGEM LTDA", apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$ 50.285,56 (cinquenta mil duzentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos), referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017 (Dívida Ativa n. 19046674706, inscrita em 07/08/2019).
Com efeito, a ocorrência da materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se delineada nos autos, notadamente através da notícia-crime ao Ministério Público n. 2060000002800, termo de inscrição em dívida ativa n. 19046674706, extratos do PGDAS-D (evento 1, notícia crime 2), demonstrando a ocorrência do crime tributário.
No que tange à autoria do apelante não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo magistrado singular, ocasionando na sua condenação em sentença de evento 106.
Neste contexto, determina o art. 2º, da Lei n. 8.137/90:
"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...]II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.[...]"
Acerca do tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
"O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui, pois, como de enorme importância, a destinação. O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito". (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).
No mesmo sentido, leciona Pedro...
RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
APELANTE: MAYCON HENSCHEL (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Joinville, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Maycon Henschel, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (por 28 vezes), conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (evento 1, denúncia 3):
"O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'JOINFERR USINAGEM LTDA.', CNPJ n. 18.371.323/0001-57 e Inscrição Estadual n. 25.707.247-0, estabelecida na Rua Anita Garibaldi, n. 1190, Bloco A, Sala 8, Bairro Anita Garibaldi, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 50.285,56 (cinquenta mil duzentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório) quanto aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017, documentos geradores da Dívida Ativa n. 19046674706, inscrita em 07/08/2019.
É de se registrar que os débitos relacionados aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015 foram objetos do Parcelamento n. 001 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 25/01/2016 a 29/07/2016. Ainda, os débitos referentes aos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2016 foram objetos do Parcelamento n. 002 (extrato anexo), também cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2017 a 14/05/2017. Já os débitos referentes aos meses de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015 e janeiro, fevereiro, março, abril e maio de 2016 foram objetos do Parcelamento n. 9001 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2017 a 28/01/2018. Por fim, os débitos correspondentes aos períodos de apuração de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017 foram objetos do Parcelamento n. 003 (extrato anexo), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 27/01/2018 a 13/05/2018, tudo conforme preceitua o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11.
Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (evento 106):
"Diante do exposto, julgo procedente a denúncia para condenar Maycon Henschel ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c" do CP), além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por 28 vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP).
Custas pelo acusado (CPP, art. 804).
Substituo a pena por restritiva de direito, nos termos da fundamentação. Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP), já que, para além da incompatibilidade da custódia com a reprimenda aplicada, "segundo o entendimento desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação" (STJ, HC nº 384831/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca)."
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído (evento 75). Em razões recursais defende a absolvição na atipicidade da conduta por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e ausência de dolo. No mais, requer o deferimento da justiça gratuita. (evento 113).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 119).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinando pelo parcial conhecimento e não provimento do apelo interposto (evento 09 destes autos).
Este é o relatório.
VOTO
À luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Maycon Henschel, contra a decisão de primeira instância que o condenou à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, substituída por prestação de serviços à comunidade, em razão da prática do delito tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 (por 28 vezes).
2. Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa "JOINFERR USINAGEM LTDA", apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$ 50.285,56 (cinquenta mil duzentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos), referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2015, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2017 (Dívida Ativa n. 19046674706, inscrita em 07/08/2019).
Com efeito, a ocorrência da materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se delineada nos autos, notadamente através da notícia-crime ao Ministério Público n. 2060000002800, termo de inscrição em dívida ativa n. 19046674706, extratos do PGDAS-D (evento 1, notícia crime 2), demonstrando a ocorrência do crime tributário.
No que tange à autoria do apelante não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo magistrado singular, ocasionando na sua condenação em sentença de evento 106.
Neste contexto, determina o art. 2º, da Lei n. 8.137/90:
"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...]II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.[...]"
Acerca do tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e da distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:
"O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui, pois, como de enorme importância, a destinação. O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apelas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito". (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pgs. 124 e 125).
No mesmo sentido, leciona Pedro...
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