Acórdão Nº 5006293-67.2019.8.24.0008 do Primeira Câmara de Direito Público, 21-09-2021
| Número do processo | 5006293-67.2019.8.24.0008 |
| Data | 21 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5006293-67.2019.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: STATUS BIKE INDUSTRIA E COMERCIO DE BICICLETAS LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Status Bike Indústria e Comércio de Bicicletas Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato da 3ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina.
Alegou que: 1) adota uma série de mecanismos visando à fidelização de seus clientes, dentre os quais o envio de bonificações em mercadorias, cujas remessas são realizadas por meio de emissão de nota fiscal específica; 2) o art. 12, III, da Lei Estadual n. 10.297/1996, determina que não incide ICMS sobre as bonificações em mercadorias; 3) o Decreto Estadual n. 2.870/2001, alterado pelo de n. 539/2011, estabelece que para gozar desse benefício, o contribuinte deve elencar as bonificações em uma nota fiscal em que também haja venda e 4) o Poder Executivo estadual, via Decreto, restringiu o conceito de bonificação, o que é vedado.
Postulou, inclusive liminarmente, a não incidência do ICMS sobre todas as bonificações, independentemente da forma de emissão do documento fiscal.
A liminar foi deferida (autos originários, Evento 5).
O Estado de Santa Catarina sustentou, preliminarmente: 1) decadência, pois o Decreto n. 539/2011 foi publicado em 27-9-2011; 2) inadequação da via eleita; 3) ilegitimidade ativa e passiva e 4) incompetência. Sustentou, também, a prescrição. No mérito, que não há direito líquido e certo. Subsidiariamente, que não é possível a restituição ou compensação do imposto indireto e que não pode haver correção monetária dos créditos de ICMS extemporâneos (autos originários, Evento 15).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
3- Pelo exposto, CONCEDO a segurança para que não incida o ICMS sobre os produtos remetidos em bonificação de qualquer natureza registradas em nota fiscal única ou conjunta, bem como, a compensação ou a escrituração contábil, confirmando a liminar (Evento 5, DESPADEC1) respeitando o prazo de 5 anos do ajuizamento e aqueles pagos no curso da ação.
O Estado de Santa Catarina é isento de custas (art. 33 da LCE n. 156/97).
Sem honorários (art. 25 da Lei Federal n. 12.016/2009; Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal; Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça).
Decorrido o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. TJSC (art. 14, § 1º, da Lei Federal n. 12.016/2009. (autos originários, Evento 23)
O Estado de Santa Catarina, em apelação, sustentou que a: 1) venda com bonificação é uma operação mercantil única e não pode ser cindida e 2) não incidência de ICMS no caso de nota fiscal única desrespeita as determinações da legislação tributária catarinense e o entendimento do STJ (autos originários, Evento 28).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 41), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso e da remessa necessária, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 9).
VOTO
Caso semelhante foi julgado recentemente por esta Câmara, sob a minha relatoria:
TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS CONCEDIDAS EM BONIFICAÇÃO. PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, INDEPENDENTEMENTE DE REGISTRO DA BENESSE FISCAL NA NOTA DE VENDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1) NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGADA CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO INTERESSE DE AGIR QUE NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINAR REJEITADA.
2) BONIFICAÇÃO QUE PRECISA ESTAR COMPROVADAMENTE VINCULADA À VENDA, SOB PENA DE SER CONSIDERADA DOAÇÃO. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO ART. 23, III E PARÁGRAFO ÚNICO, DO RICMS/SC. APELO DESPROVIDO.
"Art. 23. Não integra a base de cálculo do imposto:
III - as bonificações em mercadorias. Parágrafo único. Considera-se bonificação a unidade entregue a mais, pelo vendedor, da mesma mercadoria consignada no documento fiscal e que não represente acréscimo ao valor da operação." (AC n. 0303271-36.2017.8.24.0023, da Capital, j. 19-11-2019)
Em resumo, nos dois casos, discute-se a não incidência de ICMS sobre mercadorias recebidas em bonificação e se há necessidade de que os produtos constem de notas fiscal conjunta.
Por isso, colhe-se do voto-condutor como razão de decidir:
2. Mérito
A sentença prolatada pelo MM. Juiz Laudenir Fernando Petroncini é confirmada na íntegra, cujos fundamentos adoto como razão de decidir:
O cerne da questão posta em juízo reside na incidência, ou não, do ICMS sobre operações de saídas de mercadorias a título de bonificação, registradas em notas fiscais distintas daquelas inerentes à venda de mercadorias.
Alega a associação autora, em suma, que bonificação seria uma modalidade de desconto, concedido de forma incondicional, e que por isso não caracterizaria operação mercantil, não devendo ser tributada, ainda que seja objeto de nota fiscal autônoma.
Em relação à exclusão da bonificação da base de cálculo do ICMS, não há qualquer resistência por parte do requerido.
No julgamento do Recurso Especial 1.111.156, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria".
Na ocasião, equiparou-se as remessas em bonificação aos descontos, que, quando incondicionais, não integram a base de cálculo do imposto, conforme o art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar 87/1996.
Consignou-se, nesse sentido, que "a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador [sic] das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio".
A decisão restou assim ementada:
TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: STATUS BIKE INDUSTRIA E COMERCIO DE BICICLETAS LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Status Bike Indústria e Comércio de Bicicletas Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato da 3ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina.
Alegou que: 1) adota uma série de mecanismos visando à fidelização de seus clientes, dentre os quais o envio de bonificações em mercadorias, cujas remessas são realizadas por meio de emissão de nota fiscal específica; 2) o art. 12, III, da Lei Estadual n. 10.297/1996, determina que não incide ICMS sobre as bonificações em mercadorias; 3) o Decreto Estadual n. 2.870/2001, alterado pelo de n. 539/2011, estabelece que para gozar desse benefício, o contribuinte deve elencar as bonificações em uma nota fiscal em que também haja venda e 4) o Poder Executivo estadual, via Decreto, restringiu o conceito de bonificação, o que é vedado.
Postulou, inclusive liminarmente, a não incidência do ICMS sobre todas as bonificações, independentemente da forma de emissão do documento fiscal.
A liminar foi deferida (autos originários, Evento 5).
O Estado de Santa Catarina sustentou, preliminarmente: 1) decadência, pois o Decreto n. 539/2011 foi publicado em 27-9-2011; 2) inadequação da via eleita; 3) ilegitimidade ativa e passiva e 4) incompetência. Sustentou, também, a prescrição. No mérito, que não há direito líquido e certo. Subsidiariamente, que não é possível a restituição ou compensação do imposto indireto e que não pode haver correção monetária dos créditos de ICMS extemporâneos (autos originários, Evento 15).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
3- Pelo exposto, CONCEDO a segurança para que não incida o ICMS sobre os produtos remetidos em bonificação de qualquer natureza registradas em nota fiscal única ou conjunta, bem como, a compensação ou a escrituração contábil, confirmando a liminar (Evento 5, DESPADEC1) respeitando o prazo de 5 anos do ajuizamento e aqueles pagos no curso da ação.
O Estado de Santa Catarina é isento de custas (art. 33 da LCE n. 156/97).
Sem honorários (art. 25 da Lei Federal n. 12.016/2009; Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal; Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça).
Decorrido o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. TJSC (art. 14, § 1º, da Lei Federal n. 12.016/2009. (autos originários, Evento 23)
O Estado de Santa Catarina, em apelação, sustentou que a: 1) venda com bonificação é uma operação mercantil única e não pode ser cindida e 2) não incidência de ICMS no caso de nota fiscal única desrespeita as determinações da legislação tributária catarinense e o entendimento do STJ (autos originários, Evento 28).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 41), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso e da remessa necessária, em parecer do Dr. Paulo Ricardo da Silva (Evento 9).
VOTO
Caso semelhante foi julgado recentemente por esta Câmara, sob a minha relatoria:
TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS CONCEDIDAS EM BONIFICAÇÃO. PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, INDEPENDENTEMENTE DE REGISTRO DA BENESSE FISCAL NA NOTA DE VENDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1) NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGADA CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO INTERESSE DE AGIR QUE NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINAR REJEITADA.
2) BONIFICAÇÃO QUE PRECISA ESTAR COMPROVADAMENTE VINCULADA À VENDA, SOB PENA DE SER CONSIDERADA DOAÇÃO. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO ART. 23, III E PARÁGRAFO ÚNICO, DO RICMS/SC. APELO DESPROVIDO.
"Art. 23. Não integra a base de cálculo do imposto:
III - as bonificações em mercadorias. Parágrafo único. Considera-se bonificação a unidade entregue a mais, pelo vendedor, da mesma mercadoria consignada no documento fiscal e que não represente acréscimo ao valor da operação." (AC n. 0303271-36.2017.8.24.0023, da Capital, j. 19-11-2019)
Em resumo, nos dois casos, discute-se a não incidência de ICMS sobre mercadorias recebidas em bonificação e se há necessidade de que os produtos constem de notas fiscal conjunta.
Por isso, colhe-se do voto-condutor como razão de decidir:
2. Mérito
A sentença prolatada pelo MM. Juiz Laudenir Fernando Petroncini é confirmada na íntegra, cujos fundamentos adoto como razão de decidir:
O cerne da questão posta em juízo reside na incidência, ou não, do ICMS sobre operações de saídas de mercadorias a título de bonificação, registradas em notas fiscais distintas daquelas inerentes à venda de mercadorias.
Alega a associação autora, em suma, que bonificação seria uma modalidade de desconto, concedido de forma incondicional, e que por isso não caracterizaria operação mercantil, não devendo ser tributada, ainda que seja objeto de nota fiscal autônoma.
Em relação à exclusão da bonificação da base de cálculo do ICMS, não há qualquer resistência por parte do requerido.
No julgamento do Recurso Especial 1.111.156, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria".
Na ocasião, equiparou-se as remessas em bonificação aos descontos, que, quando incondicionais, não integram a base de cálculo do imposto, conforme o art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar 87/1996.
Consignou-se, nesse sentido, que "a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador [sic] das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio".
A decisão restou assim ementada:
TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.
2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".
4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor...
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