Acórdão Nº 5007869-59.2019.8.24.0020 do Quinta Câmara de Direito Público, 05-04-2022
| Número do processo | 5007869-59.2019.8.24.0020 |
| Data | 05 Abril 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5007869-59.2019.8.24.0020/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A. (AUTOR) E OUTRO APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Os pedidos formulados por Banco do Brasil S/A (em ação anulatória promovida em face do Município de Criciúma) foram julgados parcialmente procedentes para "declarar inexistente a relação jurídico tributária referente a conta COSIF de código 7.1.9.30.00-6, porquanto tais rendas tratam unicamente de valores originados de restituições de encargos da instituição bancária autora, inexistindo prestação de serviço, bem como previsão legal que autorize a incidência da exação municipal" (evento 46, SENT1).
Manteve-se, porém, a exigência do ISS sobre as receitas denominadas "comissões, conta 51123.40.10", registradas em em conta vinculada ao plano contábil do Cosif de n. 7.1.1.23.00-2.
As partes apelam.
A instituição financeira defende a ilegalidade do protesto da CDA decorrente da Notificação Fiscal n. 295223 na medida em que "só teria oportunidade de demonstrar que as supostas infrações que originaram a CDA não foram cometidas, no âmbito judicial", ficando configurado o cerceamento de defesa, a ofensa ao devido processo legal e o caráter coercitivo da medida. Diz que se o título fosse exigível era o caso de ingresso de execução fiscal nos termos do art. 1º da LEF. Há violação ao princípio da legalidade estrita, pois essa lei impõe a adoção de tal procedimento para cobrança de dívidas tributárias ou não, ao passo que a Lei 9.429/1997 não se direciona à Administração Pública, inexistindo discricionariedade para optar por esta via.
Quanto ao tema de fundo, sustenta que a rubrica registrada na conta do Cosif n. 7.1.1.23.00-2 não é fato gerador do ISS em função da ressalva contida no art. 2º, III, da LC 116/2003. É receita decorrente de agenciamento financeiro que se sujeita apenas ao IOF, pois "capta recursos no exterior para financiar importações através de linhas de crédito específicas", de modo que "a remuneração é um percentual do valor captado e que o mutuário ao honrar o financiamento, o faz pelo valor equivalente em moeda estrangeira". Cita, julgado deste Tribunal (AC . 2011.050834-2) que afastou a incidência do ISS sobre rendas de financiamento de moedas estrangeiras. Defende, ainda, a violação ao princípio da irretroatividade tributárias (art. 150, III, CF) na medida em que lhe foram aplicadas a penalidade e correção monetária previstas na LCM 256 de 15-12-2017, em que pese a fiscalização tenha por objeto o período compreendido entre 1-1-2013 a 31-12-2017. Não é o caso, além do mais, das ressalvas do art. 106 do CTN, devendo ser observado o art. 144 do CTN.
O Município, por outro lado, aponta que a rubrica denominada "sistema eletrônico de compras" da conta Cosif n. 7.1.9.30.00-6 não constituem mero ressarcimento ou entrada temporária de recursos que são destinados a terceiros, mas despesas efetivas do prestador de serviços representando "remuneração pelos serviços prestados que se enquadram perfeitamente no item 1.07 da lista de serviços anexa à LC 116/03". O essencial é que os R$ 10,47 cobrados por lote disputado na licitação são cobrados pelo executado para disponibilização do sistema eletrônico de compras, consistindo em inequívoca prestação de serviço e não simples recuperação de custos.
Houve contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito.
VOTO
1. Há muito já foi pacificada compreensão jurisprudencial acerca da legalidade do protesto da CDA, sobretudo após a inclusão, pela Lei Federal n. 12.767/2012, de p. único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, o que se deu antes do apontamento aqui contestado (efetuado em 23-10-2019 - evento 1, DOC3).
A adoção desse meio de cobrança dos créditos tributários - além daquele usual previsto na LEF - não configura, portanto, sanção política, ofensa ao devido processo legal e ao contraditório ou mesmo óbice ao acesso à Justiça.
No julgamento da ADI n. 5.135, o STF serenou a questão em acórdão que recebeu esta ementa:
Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 9.492/1997, art. 1º, parágrafo único. Inclusão das certidões de dívida ativa no rol de títulos sujeitos a protesto. Constitucionalidade.
1. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, inserido pela Lei nº 12.767/2012, que inclui as Certidões de Dívida Ativa - CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é compatível com a Constituição Federal, tanto do ponto de vista formal quanto material.
2. Em que pese o dispositivo impugnado ter sido inserido por emenda em medida provisória com a qual não guarda pertinência temática, não há inconstitucionalidade formal. É que, muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127 (Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015), que a prática, consolidada no Congresso Nacional, de introduzir emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias constitui costume contrário à Constituição, a Corte atribuiu eficácia ex nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas, até a data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o dispositivo questionado nesta ADI.
3. Tampouco há inconstitucionalidade material na inclusão das CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser considerada "sanção política" vedada pelo STF (cf. Súmulas nº 70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do protesto de CDAs.
3.1. Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a direitos fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste afronta ao devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da Dívida Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito. De outro lado, a publicidade que é conferida ao débito tributário pelo protesto não representa embaraço à livre iniciativa e à liberdade profissional, pois não compromete diretamente a organização e a condução das atividades societárias (diferentemente das hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, etc). Eventual restrição à linha de crédito comercial da empresa seria, quando muito, uma decorrência indireta do instrumento, que, porém, não pode ser imputada ao Fisco, mas aos próprios atores do mercado creditício.
3.2. Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola o princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação e promove a justiça fiscal. A medida é necessária, pois permite alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário). A medida é proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A. (AUTOR) E OUTRO APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Os pedidos formulados por Banco do Brasil S/A (em ação anulatória promovida em face do Município de Criciúma) foram julgados parcialmente procedentes para "declarar inexistente a relação jurídico tributária referente a conta COSIF de código 7.1.9.30.00-6, porquanto tais rendas tratam unicamente de valores originados de restituições de encargos da instituição bancária autora, inexistindo prestação de serviço, bem como previsão legal que autorize a incidência da exação municipal" (evento 46, SENT1).
Manteve-se, porém, a exigência do ISS sobre as receitas denominadas "comissões, conta 51123.40.10", registradas em em conta vinculada ao plano contábil do Cosif de n. 7.1.1.23.00-2.
As partes apelam.
A instituição financeira defende a ilegalidade do protesto da CDA decorrente da Notificação Fiscal n. 295223 na medida em que "só teria oportunidade de demonstrar que as supostas infrações que originaram a CDA não foram cometidas, no âmbito judicial", ficando configurado o cerceamento de defesa, a ofensa ao devido processo legal e o caráter coercitivo da medida. Diz que se o título fosse exigível era o caso de ingresso de execução fiscal nos termos do art. 1º da LEF. Há violação ao princípio da legalidade estrita, pois essa lei impõe a adoção de tal procedimento para cobrança de dívidas tributárias ou não, ao passo que a Lei 9.429/1997 não se direciona à Administração Pública, inexistindo discricionariedade para optar por esta via.
Quanto ao tema de fundo, sustenta que a rubrica registrada na conta do Cosif n. 7.1.1.23.00-2 não é fato gerador do ISS em função da ressalva contida no art. 2º, III, da LC 116/2003. É receita decorrente de agenciamento financeiro que se sujeita apenas ao IOF, pois "capta recursos no exterior para financiar importações através de linhas de crédito específicas", de modo que "a remuneração é um percentual do valor captado e que o mutuário ao honrar o financiamento, o faz pelo valor equivalente em moeda estrangeira". Cita, julgado deste Tribunal (AC . 2011.050834-2) que afastou a incidência do ISS sobre rendas de financiamento de moedas estrangeiras. Defende, ainda, a violação ao princípio da irretroatividade tributárias (art. 150, III, CF) na medida em que lhe foram aplicadas a penalidade e correção monetária previstas na LCM 256 de 15-12-2017, em que pese a fiscalização tenha por objeto o período compreendido entre 1-1-2013 a 31-12-2017. Não é o caso, além do mais, das ressalvas do art. 106 do CTN, devendo ser observado o art. 144 do CTN.
O Município, por outro lado, aponta que a rubrica denominada "sistema eletrônico de compras" da conta Cosif n. 7.1.9.30.00-6 não constituem mero ressarcimento ou entrada temporária de recursos que são destinados a terceiros, mas despesas efetivas do prestador de serviços representando "remuneração pelos serviços prestados que se enquadram perfeitamente no item 1.07 da lista de serviços anexa à LC 116/03". O essencial é que os R$ 10,47 cobrados por lote disputado na licitação são cobrados pelo executado para disponibilização do sistema eletrônico de compras, consistindo em inequívoca prestação de serviço e não simples recuperação de custos.
Houve contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito.
VOTO
1. Há muito já foi pacificada compreensão jurisprudencial acerca da legalidade do protesto da CDA, sobretudo após a inclusão, pela Lei Federal n. 12.767/2012, de p. único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, o que se deu antes do apontamento aqui contestado (efetuado em 23-10-2019 - evento 1, DOC3).
A adoção desse meio de cobrança dos créditos tributários - além daquele usual previsto na LEF - não configura, portanto, sanção política, ofensa ao devido processo legal e ao contraditório ou mesmo óbice ao acesso à Justiça.
No julgamento da ADI n. 5.135, o STF serenou a questão em acórdão que recebeu esta ementa:
Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 9.492/1997, art. 1º, parágrafo único. Inclusão das certidões de dívida ativa no rol de títulos sujeitos a protesto. Constitucionalidade.
1. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, inserido pela Lei nº 12.767/2012, que inclui as Certidões de Dívida Ativa - CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é compatível com a Constituição Federal, tanto do ponto de vista formal quanto material.
2. Em que pese o dispositivo impugnado ter sido inserido por emenda em medida provisória com a qual não guarda pertinência temática, não há inconstitucionalidade formal. É que, muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127 (Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015), que a prática, consolidada no Congresso Nacional, de introduzir emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias constitui costume contrário à Constituição, a Corte atribuiu eficácia ex nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas, até a data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o dispositivo questionado nesta ADI.
3. Tampouco há inconstitucionalidade material na inclusão das CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser considerada "sanção política" vedada pelo STF (cf. Súmulas nº 70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do protesto de CDAs.
3.1. Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a direitos fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste afronta ao devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da Dívida Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito. De outro lado, a publicidade que é conferida ao débito tributário pelo protesto não representa embaraço à livre iniciativa e à liberdade profissional, pois não compromete diretamente a organização e a condução das atividades societárias (diferentemente das hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, etc). Eventual restrição à linha de crédito comercial da empresa seria, quando muito, uma decorrência indireta do instrumento, que, porém, não pode ser imputada ao Fisco, mas aos próprios atores do mercado creditício.
3.2. Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola o princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação e promove a justiça fiscal. A medida é necessária, pois permite alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário). A medida é proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de...
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