Acórdão Nº 5008148-62.2022.8.24.0045 do Primeira Câmara de Direito Público, 28-03-2023
| Número do processo | 5008148-62.2022.8.24.0045 |
| Data | 28 Março 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5008148-62.2022.8.24.0045/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: BRITAGEM VOGELSANGER LTDA (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de Reexame Necessário, e de Apelação interposta por Município de Palhoça, em objeção à sentença prolatada pelo magistrado André Augusto Messias Fonseca - Juiz de Direito titular da Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da comarca de Palhoça -, que na Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito n. 5008148-62.2022.8.24.0045, ajuizada por Britagem Vogelsanger Ltda., julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
Trato de AÇÃO ORDINÁRIA.
As partes estão identificadas no cabeçalho desta sentença.
A autora é empresa do ramo de construção civil. Vez ou outra, presta serviços ao Município de Palhoça. Afirma que, quando isso ocorre, acaba recebendo valores aquém daqueles devidos, porque o Município retém o pagamento de quantias que seriam devidas a título de ISS, apurando o imposto erroneamente, com base de cálculo inflada. Para resolver o problema de excesso de tributação, pede: (a) que o réu seja compelido a excluir da base de cálculo do ISS os valores correspondentes aos materiais empregados nas obras; (b) que o réu seja condenado a devolver os valores cobrados a maior, sob o rótulo de ISS, respeitada a prescrição quinquenal; (c) o deferimento de tutela de urgência, para que o réu adeque a base de cálculo do ISS, fazendo o abatimento dos valores destacados nas notas fiscais, referentes aos materiais empregados nos serviços.
[...]
JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais.
CONFIRMO a tutela deferida no Evento 5, sem necessidade de arbitramento de multa cominatória, em razão do teor da petição do Evento 27.
ORDENO que o réu abstenha-se de efetuar a cobrança do ISS sobre os valores dos materiais empregados nos serviços de construção civil prestados pela autora, referentes aos contratos discutidos neste processo, observando os valores discriminados nas notas fiscais emitidas pela própria autora.
CONDENO o réu a devolver os montantes pagos a título de ISS sobre os valores dos materiais empregados nos serviços de construção civil prestados pela autora, referentes aos contratos discutidos neste processo, respeitada a prescrição quinquenal.
Os valores a serem devolvidos deverão ser corrigidos pelo INPC desde a data de cada pagamento indevido e serão acrescidos de juros de mora, no patamar de 1% ao mês, desde a data do trânsito em julgado desta sentença.
Isento a parte ré da obrigação de pagar custas processuais.
Após o trânsito em julgado, AUTORIZO a devolução das custas processuais recolhidas pela parte autora de forma antecipada.
Condeno o réu a pagar os honorários advocatícios do procurador da autora, os quais fixo no patamar de 8% sobre a quantia que a autora deixará de pagar, por força do decote do valor dos materiais na base de cálculo do ISS.
Malcontente, o Município de Palhoça argumenta que:
[...] Conforme entendimento da Corte Suprema (RE 603497), a interpretação do artigo 9º, § 2º, do DL nº. 406/1968 se encontra a cargo do Superior Tribunal de Justiça, ao qual compete preservar e uniformizar a interpretação das Leis Federais.
E, de acordo com o STJ: "Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. [...] Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte". (AgRg nos EDcl no REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 02/12/2008).
Ou seja, somente a mercadoria produzida e comercializada pela empresa prestadora de serviços pode ser deduzida da base de cálculo do ISS.
Ainda, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, apesar de restritiva, não se mostra ofensiva à Constituição da República.
[...] Convém salientar, inclusive, que existe entendimento sumular no STJ quanto à incidência de ISS sobre o serviço de concretagem, conforme se observa da súmula 167, que diz: "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS"
[...] Destarte, de acordo com o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal e com a interpretação restritiva conferida pelo Superior Tribunal de Justiça, os materiais empregados na construção civil não devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do Apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Britagem Vogelsanger Ltda. refuta as teses manejadas, exorando pelo improvimento do reclamo.
Em Parecer da Procuradora de Justiça Monika Pabst, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência e da Remessa Necessária.
É, no essencial, o relatório
VOTO
Por preencher os pré-requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
O Município de Palhoça insurge-se contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por Britagem Vogelsanger Ltda. na Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito n. 5008148-62.2022.8.24.0045, determinando à comuna que "abstenha-se de efetuar a cobrança do ISS sobre os valores dos materiais empregados nos serviços de construção civil prestados pela autora", e condenando-a "a devolver os montantes pagos a título de ISS [...] referentes aos contratos discutidos neste processo".
Pois bem.
Sem delongas, adianto: não lhe assiste razão!
A controvérsia posta nos autos versa sobre a possibilidade, ou não, da dedução dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, da base de cálculo do ISSQN-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago a lume a interpretação lançada pelo Desembargador Sandro José Neis, quando do julgamento da congênere Apelação n. 5009230-36.2019.8.24.0045, que parodio, imbricando-a ipsis verbis em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
A controvérsia recursal perfaz, em síntese, acerca da possibilidade (ou não) da dedução da base de...
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