Acórdão Nº 5008568-78.2020.8.24.0064 do Quinta Câmara de Direito Público, 09-08-2022
| Número do processo | 5008568-78.2020.8.24.0064 |
| Data | 09 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5008568-78.2020.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ-SC (RÉU) APELADO: CONSTRUTORA GOMES & GOMES EIRELI (AUTOR)
RELATÓRIO
Este o resumo inicial que constou na sentença:
Construtora Gomes & Gomes Eireli, qualificada nos autos, ingressou em juízo com Ação de Repetição de Indébito Tributário contra o Município de São José alegando, em síntese, que foi declarada vencedora da Concorrência Pública nº 13/2014, a autora celebrou o Contrato de Empreitada de Obras Civis nº 966/2014 com a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, no valor inicial de R$ 9.613.495,54 sendo que o montante de R$ 3.072.473,17 corresponde à mão de obra enquanto que a quantia de R$ 6.541.022,37 se refere aos materiais e equipamentos utilizados.
Informou que a obra está em andamento e já emitiu 198 Notas Fiscais sendo que o ente público demandado efetua a cobrança do ISSQN (imposto sobre o serviço de qualquer natureza) incluindo o valor dos materiais e equipamentos de construção empregados na obra e não apenas sobre o valor do serviço.
Após outras considerações, formulou pedido de tutela de evidência para que seja excluída da base de cálculo do ISS o material utilizado na execução dos serviços prestados pela Autora, computando, apenas, o valor do serviço; a devolução dos valores pagos indevidamente a título de ISS sobre o valor dos materiais empregados nos serviços, respeitada a prescrição quinquenal, contada a partir de cada pagamento do tributo indevido.
Valorou a causa em R$ 196.230,67 (cento e noventa e seis mil e duzentos e trinta reais e sessenta e sete centavos) e juntou documentos.
O Município de São José contestou a ação.
Levantou preliminar de ilegitimidade passiva acerca de parte do pedido condenatório e assim porque a "ação foi proposta sob a premissa de que a CASAN, na qualidade de tomadora do serviço de empreitada, repassou ao Município de São José todos os valores retidos pela fonte pagadora, a título de ISS".
Anotou que, "conforme informações apresentadas pela Secretaria Municipal da Receita (Memorando nº 31/2021/SRM/FT - cópia anexa), percebeuse a ausência do registro dos recolhimentos de quantias atinentes às notas fiscais referentes aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, bem como 27 notas fiscais referente ao ano de 2019 e outras duas notas fiscais atinentes ao ano de 2020. Como pode ser percebido dos autos eletrônicos, a parte demandante juntou notas de serviço emitidas de junho de 2015 a abril de 2020."
Complementou que "o Setor de Fiscalização de Tributos desta Fazenda Municipal identificou a ausência de registro dos recolhimentos de verba retida na fonte pela CASAN pertinente aos anos fiscais de 2015 a 2018, bem como atinentes a várias outras notas fiscais de 2019 e 2020, a partir da análise do Livro Eletrônico daquela empresa pública estadual" e, assim, "não cabe ao Município de São José a eventual devolução de tais importâncias pecuniárias, uma vez que não as recebeu da empresa pública tomadora do serviço. Por conseguinte, a ação deve ser parcialmente extinta, devendo o pedido de restituição tributária ser endereçado ao Município que teria recebido os valores atinentes ao ISS das notas fiscais supramencionados ou à CASAN, na qualidade de fonte pagadora retentora do tributo."
Quanto ao mérito sustentou que a empresa demandante não apresentou qualquer prova acerca da retenção dos valores atinentes ao ISS nem acerca do seu repasse pela CASAN à Municipalidade e, nesse sentido, as notas fiscais apresentadas nos autos foram emitidas com Situação Tributária do ISSQN como Retenção e que, em tese, o tomador (CASAN) reteve o valor do imposto para recolhimento ao Município.
Explicitou que "numa consulta à Secretaria de Finanças seria insuficiente para apurar o pagamento do ISS proveniente dos serviços específicos em questão, uma vez que, mesmo havendo a transferência, existiria apenas a informação do valor total recebido em cada mês. Dessa forma, salvo melhor juízo, apenas o comprovante de retenção da CASAN, com a individualização das notas fiscais, e o comprovante de transferência poderiam atestar se o ISS desse serviço foi pago entre 2015 a 2018".
Contudo, "fato distinto ocorre com os anos de 2019 e 2020 (com exceção a fevereiro e maio de 2019). A partir de 2019 a CASAN passou a declarar manualmente as notas fiscais com imposto retido no sistema do Livro Eletrônico. Em Anexo II constam as declarações da tomadora que têm registro de notas fiscais da prestadora Construtora Gomes & Gomes Ltda.. Os meses do Anexo II (04, 06, 08 e 09/2019 e 02 e 04 12/2020) constam com ISS pago no sistema pela tomadora do serviço (Anexo III). Portanto, o imposto dessas competências podem ser objeto de análise de eventual repetição de indébito. No entanto, nem todas as notas fiscais desses meses foram declaradas e constam na guia paga. Em junho de 2019, por exemplo, há declaração (e pagamento) das notas 768, 769, 770 e 771, porém não há registro das notas 762, 763, 764, 765, 766 e 767. Para melhor ilustração, segue esquema das notas que constam nas declarações de 2019 e 2020 e das notas que não foram declaradas e, portanto, não têm registro de pagamento no sistema tributário municipal. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.
Há manifestação da parte autora
Adito que o pedido foi julgado procedente para excluir da base de cálculo do ISS os materiais e equipamentos empregados na obra de que trata o Contrato de Empreitada de Obras Civil - EOC 966/2014, condenando-se o réu à repetição do indébito a ser apurado em liquidação.
A Fazenda Pública apela.
Aponta a submissão da sentença ao reexame necessário, tendo em vista que o proveito econômico da causa ultrapassa a alçada do art. 496, § 3º, III, do CPC.
Sustenta sua ilegitimidade passiva para restituir valores, uma vez que o imposto em tese retido pela Casan, não lhe foi repassado. Era ônus do autor, além do mais, comprovar a retenção por parte da tomadora do serviço e o seu repasse aos cofres municipais, mas nem sequer requereu a produção de prova pericial ou a requisição de documentação perante Casan. Informação do órgão fazendário municipal, por outro lado, demonstra que não há registro das notas fiscais no livro eletrônico da Casan, de modo que apenas o comprovante de retenção da tomadora, com a individualização das notas fiscais e o comprovante de transferência, poderia confirmar se o ISS dessa empreitada foi pago entre os anos de 2015 a 2018. Só há, porém, registro desse pagamento após 2019, quando a Casan passou a declarar manualmente as notas fiscais com imposto retido no sistema do livro eletrônico.
De resto, insiste, apenas os materiais produzidos fora do local do serviço podem ser excluídos da base de cálculo do ISS, como dispõe o art. 7º, II e a parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços da LC 116/2003. Os demais materiais empregados na obra que foram adquiridos de terceiros compõem o preço do serviço e por isso devem ser incluídos na base de cálculo do imposto. Destaca, ainda, que a falta de detalhamento nas notas fiscais acerca dos serviços, materiais e equipamentos faturados em cada uma delas prejudicou sua defesa...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ-SC (RÉU) APELADO: CONSTRUTORA GOMES & GOMES EIRELI (AUTOR)
RELATÓRIO
Este o resumo inicial que constou na sentença:
Construtora Gomes & Gomes Eireli, qualificada nos autos, ingressou em juízo com Ação de Repetição de Indébito Tributário contra o Município de São José alegando, em síntese, que foi declarada vencedora da Concorrência Pública nº 13/2014, a autora celebrou o Contrato de Empreitada de Obras Civis nº 966/2014 com a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, no valor inicial de R$ 9.613.495,54 sendo que o montante de R$ 3.072.473,17 corresponde à mão de obra enquanto que a quantia de R$ 6.541.022,37 se refere aos materiais e equipamentos utilizados.
Informou que a obra está em andamento e já emitiu 198 Notas Fiscais sendo que o ente público demandado efetua a cobrança do ISSQN (imposto sobre o serviço de qualquer natureza) incluindo o valor dos materiais e equipamentos de construção empregados na obra e não apenas sobre o valor do serviço.
Após outras considerações, formulou pedido de tutela de evidência para que seja excluída da base de cálculo do ISS o material utilizado na execução dos serviços prestados pela Autora, computando, apenas, o valor do serviço; a devolução dos valores pagos indevidamente a título de ISS sobre o valor dos materiais empregados nos serviços, respeitada a prescrição quinquenal, contada a partir de cada pagamento do tributo indevido.
Valorou a causa em R$ 196.230,67 (cento e noventa e seis mil e duzentos e trinta reais e sessenta e sete centavos) e juntou documentos.
O Município de São José contestou a ação.
Levantou preliminar de ilegitimidade passiva acerca de parte do pedido condenatório e assim porque a "ação foi proposta sob a premissa de que a CASAN, na qualidade de tomadora do serviço de empreitada, repassou ao Município de São José todos os valores retidos pela fonte pagadora, a título de ISS".
Anotou que, "conforme informações apresentadas pela Secretaria Municipal da Receita (Memorando nº 31/2021/SRM/FT - cópia anexa), percebeuse a ausência do registro dos recolhimentos de quantias atinentes às notas fiscais referentes aos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, bem como 27 notas fiscais referente ao ano de 2019 e outras duas notas fiscais atinentes ao ano de 2020. Como pode ser percebido dos autos eletrônicos, a parte demandante juntou notas de serviço emitidas de junho de 2015 a abril de 2020."
Complementou que "o Setor de Fiscalização de Tributos desta Fazenda Municipal identificou a ausência de registro dos recolhimentos de verba retida na fonte pela CASAN pertinente aos anos fiscais de 2015 a 2018, bem como atinentes a várias outras notas fiscais de 2019 e 2020, a partir da análise do Livro Eletrônico daquela empresa pública estadual" e, assim, "não cabe ao Município de São José a eventual devolução de tais importâncias pecuniárias, uma vez que não as recebeu da empresa pública tomadora do serviço. Por conseguinte, a ação deve ser parcialmente extinta, devendo o pedido de restituição tributária ser endereçado ao Município que teria recebido os valores atinentes ao ISS das notas fiscais supramencionados ou à CASAN, na qualidade de fonte pagadora retentora do tributo."
Quanto ao mérito sustentou que a empresa demandante não apresentou qualquer prova acerca da retenção dos valores atinentes ao ISS nem acerca do seu repasse pela CASAN à Municipalidade e, nesse sentido, as notas fiscais apresentadas nos autos foram emitidas com Situação Tributária do ISSQN como Retenção e que, em tese, o tomador (CASAN) reteve o valor do imposto para recolhimento ao Município.
Explicitou que "numa consulta à Secretaria de Finanças seria insuficiente para apurar o pagamento do ISS proveniente dos serviços específicos em questão, uma vez que, mesmo havendo a transferência, existiria apenas a informação do valor total recebido em cada mês. Dessa forma, salvo melhor juízo, apenas o comprovante de retenção da CASAN, com a individualização das notas fiscais, e o comprovante de transferência poderiam atestar se o ISS desse serviço foi pago entre 2015 a 2018".
Contudo, "fato distinto ocorre com os anos de 2019 e 2020 (com exceção a fevereiro e maio de 2019). A partir de 2019 a CASAN passou a declarar manualmente as notas fiscais com imposto retido no sistema do Livro Eletrônico. Em Anexo II constam as declarações da tomadora que têm registro de notas fiscais da prestadora Construtora Gomes & Gomes Ltda.. Os meses do Anexo II (04, 06, 08 e 09/2019 e 02 e 04 12/2020) constam com ISS pago no sistema pela tomadora do serviço (Anexo III). Portanto, o imposto dessas competências podem ser objeto de análise de eventual repetição de indébito. No entanto, nem todas as notas fiscais desses meses foram declaradas e constam na guia paga. Em junho de 2019, por exemplo, há declaração (e pagamento) das notas 768, 769, 770 e 771, porém não há registro das notas 762, 763, 764, 765, 766 e 767. Para melhor ilustração, segue esquema das notas que constam nas declarações de 2019 e 2020 e das notas que não foram declaradas e, portanto, não têm registro de pagamento no sistema tributário municipal. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.
Há manifestação da parte autora
Adito que o pedido foi julgado procedente para excluir da base de cálculo do ISS os materiais e equipamentos empregados na obra de que trata o Contrato de Empreitada de Obras Civil - EOC 966/2014, condenando-se o réu à repetição do indébito a ser apurado em liquidação.
A Fazenda Pública apela.
Aponta a submissão da sentença ao reexame necessário, tendo em vista que o proveito econômico da causa ultrapassa a alçada do art. 496, § 3º, III, do CPC.
Sustenta sua ilegitimidade passiva para restituir valores, uma vez que o imposto em tese retido pela Casan, não lhe foi repassado. Era ônus do autor, além do mais, comprovar a retenção por parte da tomadora do serviço e o seu repasse aos cofres municipais, mas nem sequer requereu a produção de prova pericial ou a requisição de documentação perante Casan. Informação do órgão fazendário municipal, por outro lado, demonstra que não há registro das notas fiscais no livro eletrônico da Casan, de modo que apenas o comprovante de retenção da tomadora, com a individualização das notas fiscais e o comprovante de transferência, poderia confirmar se o ISS dessa empreitada foi pago entre os anos de 2015 a 2018. Só há, porém, registro desse pagamento após 2019, quando a Casan passou a declarar manualmente as notas fiscais com imposto retido no sistema do livro eletrônico.
De resto, insiste, apenas os materiais produzidos fora do local do serviço podem ser excluídos da base de cálculo do ISS, como dispõe o art. 7º, II e a parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços da LC 116/2003. Os demais materiais empregados na obra que foram adquiridos de terceiros compõem o preço do serviço e por isso devem ser incluídos na base de cálculo do imposto. Destaca, ainda, que a falta de detalhamento nas notas fiscais acerca dos serviços, materiais e equipamentos faturados em cada uma delas prejudicou sua defesa...
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