Acórdão Nº 5009358-55.2023.8.24.0000 do Primeira Câmara de Direito Público, 25-04-2023
| Número do processo | 5009358-55.2023.8.24.0000 |
| Data | 25 Abril 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5009358-55.2023.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
AGRAVANTE: P4 TELECOM LTDA. AGRAVADO: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A.
RELATÓRIO
P4 Telecom Ltda ME propôs "ação ordinária revisional de cláusula contratual para redução equitativa de penalidade" em face da Celesc Distribuição S.A.
Sustentou que: 1) firmou "contrato de compartilhamento de infraestrutura" com a ré em 2016; 2) em 23-9-2021, recebeu uma notificação extrajudicial acerca da constatação de 2.516 pontos de compartilhamento irregulares, ou seja, sem projetos aprovados; 3) a ré lhe aplicou multa de R$ 1.544.824,00; 4) a sanção foi calculada pela multiplicação de cada poste (R$ 6,14) pela quantidade de irregularidades (2.516) e pela alíquota 100; 5) apresentou defesa administrativa, que foi negada; 6) o título foi protestado e a ré bloqueou o sistema interno para que não fosse mais aprovado nenhum projeto seu; 7) a maioria dos vícios foram sanados; 8) a forma de cálculo da multa está prevista no contrato, mas é desproporcional; 9) cada poste deve ser considerado no valor de R$ 5,85 e 10) a multiplicação por 100 é abusiva.
Postulou, liminarmente: 1) a sustação dos efeitos do protesto; 2) que a requerida se abstenha de negativa-la e 3) a retomada da relação comercial, com a regularização de seu nome no sistema interno da ré e a apreciação dos projetos de compartilhamento apresentados.
A liminar foi indeferida (autos originários, Evento 7).
A autora interpôs agravo de instrumento reeditando as teses da inicial.
A medida urgente foi deferida (Evento 4).
Contrarrazões no Evento 17
VOTO
Em sede de agravo de instrumento somente há discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão atacada, de modo que as questões de mérito se reservam para a sentença.
Na decisão de deferimento da medida urgente, consignei:
[...]
Estão presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano.
Caso praticamente idêntico foi julgado por este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA PARTE RÉ - CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A.CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA (POSTES) ENTABULADO ENTRE EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA A OCUPAÇÃO DE NOVOS PONTOS DE FIXAÇÃO EM POSTES E OUTRAS INFRAESTRUTURAS SEM A DEVIDA APROVAÇÃO DA DETENTORA. PARTE DEMANDANTE QUE EFETUOU A EXPANSÃO DE REDE EM DESACORDO COM A REFERIDA CLÁUSULA. REVISÃO DA MULTA CONTRATUAL DISPOSTA NO AJUSTE. SENTENÇA QUE MINOROU EQUITATIVAMENTE O VALOR DA PENALIDADE CONTRATUAL IMPOSTA PELA RÉ PARA 1/5 DE SEU MONTANTE, DETERMINANDO QUE EVENTUAIS FUTURAS INFRAÇÕES OBSERVEM OS PARÂMETROS FIXADOS, LIMITANDO-SE À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MENSAL. PRETENDIDA REFORMA PELA PARTE RECORRENTE QUE NÃO SE JUSTIFICA. QUANTUM EXIGIDO A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL ARBITRADA EM 100 (CEM) VEZES O VALOR DO PAGAMENTO MENSAL DOS PONTOS DE FIXAÇÃO QUE SE MOSTRA DESARRAZOADO. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EXEGESE DO ART. 413 DO CC. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA.FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.RECURSO DESPROVIDO. (AC n. 5062107-48.2021.8.24.0023, rel. André Luiz Dacol, Quarta Câmara de Direito Público, j. 16-2-2023)
Colho do voto:
[...]
2. Trata-se de recurso interposto pela parte ré em face de sentença que julgou procedentes os pleitos exordiais.
Adianto que, razão não lhe assiste.
A sentença recorrida, prolatada pela magistrada a quo Dra. Erica Lourenco de Lima Ferreira, restou assim fundamentada no ponto (ev19, origem):
[...] Conquanto a presente demanda contenha pedidos diversos, a solução jurídica da ação em apenso, influi diretamente na conclusão desta, sub examine, pelo que não merecem reparos as conclusões alicerçadas, superando-se a causa de pedir consubstanciada na precificação a maior, supostamente praticada pela parte ré. Significa dizer que o preço atual de R$6,14, decorre da atualização daquele inicialmente pactuado (R$3,96), exposta no item 5.3, da cláusula inserta no contrato referência (Evento 1, CONTR4, FL. 8).
Fixadas as premissas-base, passo a análise, específica, da possibilidade de revisão da cláusula penal pactuada.
Revisão da cláusula penal
Em conformidade com a cláusula 8ª, item 8.2 do instrumento, "a transgressão dos itens 3.7, 7.5 e 8.5 das cláusulas terceira, sétima e oitava, respectivamente, e o início da implantação do PROJETO DE EXPANSÃO, antes e/ou sem a devida aprovação da DETENTORA, implicarão em multa equivalente a 100 (cem) vezes o valor mensal do ponto de fixação, definido no subitem 5.3, a cada poste ou metro de duto utilizado pela SOLICITANTE e não contemplado em projeto aprovado"(Evento 1, CONTR4, FL.16).
Prima facie, afirmou a autora que:
Considerando a notificação extrajudicial 2021-NULES-17, recebida pela Autora no mês de junho/2021, com a informação de que foram encontrados 288 (duzentos e oitenta e oito pontos sem projeto cadastrado no município de Porto Belo/SC, Rua Sertão de Santa Luzia, destaca-se que a Autora já submeteu os devidos projetos para análise dentro do prazo de 30 (trinta) dias para regularização da situação, conforme comprovante anexo (Evento 1, INIC1, FL. 7).
Depreende-se da notificação extrajudicial encaminhada pela Celesc Distribuição S.A. que, da inspeção realizada no município de Porto Belo/SC, foram localizados 288 pontos em desconformidade com o contrato entabulado, mormente, sem projetos cadastrados conforme a normativa I-313.0015, concedendo o prazo de 10 dias, subsequentes, para a readequação da estrutura, com prazo máximo de 30 dias (Evento 1, NOT5 e Evento 14, PARECER6).
A requerida, em contestação, anexou os comprovantes de infração em que foram constadas irregularidades, denotando a ausência de aprovação prévia dos projetos relacionados aos equipamentos e cabos instalados (cf. Evento 14, ANEXO12-31), constatadas na Rua Beija-Flor(Evento 14, ANEXO13), Rua 305, Meia-Praia e Rua 240, Itapema ( Evento 14, ANEXO15), Rua Maria Clara de Jesus, Rua Trinta e Rua David Cota (Evento 14, ANEXO17), Rua José Guerreiro Filho (Evento 14, ANEXO19), Rua São Domingos João dos Santos (Evento 14, ANEXO23), Rua Antônio Hilário Rebelo (Evento 14, ANEXO27), Rua dos Samagaia (Evento 14, ANEXO29), Servidão José de Oliveira e Rua Pedro Guerreiro (Evento 14, ANEXO31).
Consoante ao memorial descritivo apresentado em réplica, o itinerário da implantação, pela empresa autora, de cabos ópticos em Porto Belo/SC vinculava-se a "AVENIDA JOSE NEOLI CRUZ, RUA PEDRO ROMAO, RUA ADULCE GARCIA, RUA SATURNINO ANTONIO GASPAR, RUA JOAO ALVES, RUA LINO MARTINS, RUA LUIZ J. MAFRA, RUA JOSE MANOEL FERREIRA, RUA MARCELINO CAETANO, RUA VALDEMAR MARINHO CAETANO" (Evento 17, OUT5), com o estabelecimento de 302 novos pontos.
Contrapondo-se a documentação amealhada por ambas as partes, tem-se que o projeto técnico, representado pelo memorial descritivo anexado aos autos pela autora, diz respeito a itinerário diverso daquele no qual a empresa ré lavrou os autos de infração.
Denota-se, portanto, que nesse particular, a autora não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, tendo em vista que apresentou memorial descritivo, cujo objeto engloba linhas de transmissão/afixação diferentes, quando confrontadas com o procedimento de fiscalização realizado pela companhia de energia, que constatou irregularidades contratuais, pelo que resta configurada a infração a cláusula cláusula 8ª, item 8.2, ante a comprovação de ausência de aprovação prévia do projeto pela ré.
Observa-se que a multa contratual imposta soma o numerário de R$ 176.832,00, obtido, em tese, da multiplicação do preço referência (R$ 6,14) por 100 vezes, "[...] a cada poste ou metro de duto utilizado pela SOLICITANTE e não contemplado em projeto aprovado"(Evento 1, CONTR4, FL.16).
De acordo com a ré "a autuação em questão origina-se de inspeção realizada, no dia 18/06/2021, realizada no Sertão de Santa Luzia, interior do município de Porto Belo/SC, na qual se constatou a instalação de 288 pontos sem aprovação prévia do projeto [...]" (Evento 14, CONT1, FL.3).
Operacionalizando-se o cálculo da multa contratual prevista, através da multiplicação sucessiva do fator referência(6,14) por cem (100) e pela quantidade de pontos irregulares (288), obtém-se um total de R$176.832,00, importância pecuniária que coincide com aquela exigida pela ré, administrativamente, cuja notificação extrajudicial encontra-se encartada no Evento 1, NOT5.
Resta, por fim, a verificação da condição de possibilidade de redução do valor imposto, a teor do art. 412 do Código Civil.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça é "possível a redução judicial da cláusula penal estabelecida em contrato ou acordo firmado pelas partes, quando ficar demonstrado o excesso do valor arbitrado inicialmente, observando-se os princípios da proporcionalidade e da equidade"(AgInt no AREsp 1471006/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).
In casu, o valor foi estabelecido com base no número de unidades em desconformidade contratual (R$6,14*288), pelo que reputo respeitada a proporcionalidade e a equidade nesse aspecto.
Conforme a parte ré, a autora, atualmente, mantém ativos aproximadamente 53.842 pontos de fixação, 6.454 equipamentos passivos, 3 equipamentos ativos, que representam, em valor monetário mensal, R$ 328.869,62.
Emerge, portanto, do quantum exigido a título de cláusula penal moratória (R$176.832,00), quantificação manifestamente abusiva, quando comparada as prestações mensais exigidas pela ré, correspondentes a R$328.869,62. Não fosse assim, admitir-se-ia que, pela irregularidade constatada em 288 pontos de fixação, exigir-se-ia o montante de R$176.832,00, que perfaz, aproximadamente, 54% da obrigação mensal.
Em que pese a multa contratual estabelecida tenha o condão de...
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