Acórdão Nº 5009394-67.2019.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 01-11-2022
| Número do processo | 5009394-67.2019.8.24.0023 |
| Data | 01 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
AGRAVO INTERNO EM Apelação Nº 5009394-67.2019.8.24.0023/SC
RELATORA: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI
AGRAVANTE: ODONTO BROTHERS SERVICOS ODONTOLOGICOS S/S (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO ROBERTO TELINI FRANCO DE PAULA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de ação declaratória proposta por ODONTO BROTHERS SERVICOS ODONTOLOGICOS S/S em face de MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS em que se busca implementar o benefício de recolhimento do ISS sob alíquota fixa.
Em análise ao recurso de apelação interposto pela autora, esta Relatora pela decisão monocrática do evento 25, DESPADEC1 negou provimento ao recurso:
"Ante o exposto, nos termos do art. 132, XV do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do art. 932 do CPC, conheço do recurso de apelação interposto pela demandante e nego-lhe provimento."
A autora interpôs o presente recurso (evento 34, AGR_INT1), alegando, em síntese, que o entendimento estabelecido na decisão monocrática agravada de que a agravante possui caráter empresarial não pode prevalecer, porquanto "o tipo societário limitada e a limitação da responsabilidade dos sócios não impedem o reconhecimento do ISS-fixo, porque não interferem na responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, que é o requisito exigido pelo art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei 406/1968." (fl. 2 do recurso).
Acrescentou que tem seu Contrato Social registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, o que afasta eventual caráter empresarial.
Ademais, prosseguiu, "é sociedade constituída por dois profissionais da área de odontologia (um cirurgião dentista e uma técnica em prótese dentária), os quais são irmãos, daí a origem de seu nome Odonto Brothers, e é voltada à prestação de serviços odontológicos." (fl. 3 do recurso).
Afirmou que estão presentes os pressupostos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968, quais sejam, a prestação pessoal dos serviços e a responsabilidade pessoal pelos serviços prestados.
Adicionou que é cabível a tributação fixa, uma vez que "envolve sociedade uniprofissional dedicada à exploração da profissão intelectual, de natureza científica dos seus sócios e, portanto, não empresária, nos termos do art. 966, p.ú do Código Civil." (fl. 4 do recurso).
Ainda, declarou que a previsão de distribuição de lucros e de abertura de filiais, bem como a previsão de transferência das quotas sociais não impedem o ISS-fixo.
Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso nos termos expostos no agravo.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 46, CONTRAZ1) e os autos não foram encaminhados para a Procuradoria-Geral de Justiça.
Este é o relatório.
VOTO
O recurso não alcança êxito.
A adoção do regime ISS fixo, de acordo com o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, somente é possível às sociedades sem caráter empresarial, o que em outras palavras significa que a responsabilização dos profissionais pelas atividades individualmente exercidas deve ser pessoal e direta.
Este é o entendimento adotado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064 (IAC n. 22), em 25-11-2020, que firmou a seguinte tese jurídica:
"As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados."
A ementa assim ficou redigida:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS. Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." (TJSC, Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, de São José, rel. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 25-11-2020) (grifou-se).
Deste acórdão, extrai-se trecho essencial ao deslinde do feito:
"A partir dessa compreensão, emerge o segundo aspecto fundamental do debate, com viés eminentemente fático.
Para fazer jus ao tratamento tributário em voga, a sociedade profissional constituída sob a forma de sociedade limitada deverá demonstrar que sua atividade social consiste na prestação de serviços em caráter pessoal (aqueles a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968), com responsabilidade específica e individual pelos serviços prestados.
Isso porque, dada a natureza mercantil e a previsão geral do art. 1.052 do Código Civil de limitação de responsabilidade dos sócios puramente com base no valor das quotas sociais, a adoção da sociedade limitada gera a presunção legal - inclusive em favor do Fisco - do caráter empresarial análogo às demais sociedades limitadas, às quais não é garantido o tratamento específico de alíquotas fixas para recolhimento do ISS.
Essa percepção abarca tanto as sociedades limitadas registradas perante a Junta Comercial quanto as sociedades simples limitadas (S/S Ltda.), registradas perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas - afinal, a escolha dos constituintes pela adoção do regime da sociedade limitada conduz à incidência, em regra, da limitação de responsabilidade pelo valor das respectivas cotas, sem vinculação alguma perante os serviços individualmente prestados.
Diante disso, cabe ao contribuinte produzir prova em contrário na via administrativa ou judicial a fim de demonstrar que, embora constituída como sociedade limitada, os serviços que integram o seu objeto social são prestados em caráter pessoal com responsabilidade específica e individual de cada sócio." (Grifou-se).
Logo, caberá a análise caso a caso das atividades realizadas pela sociedade de profissionais para definir se estão preenchidos os requisitos para o benefício do pagamento do ISS sob a alíquota fixa.
Em que pese a...
RELATORA: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI
AGRAVANTE: ODONTO BROTHERS SERVICOS ODONTOLOGICOS S/S (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO ROBERTO TELINI FRANCO DE PAULA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de ação declaratória proposta por ODONTO BROTHERS SERVICOS ODONTOLOGICOS S/S em face de MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS em que se busca implementar o benefício de recolhimento do ISS sob alíquota fixa.
Em análise ao recurso de apelação interposto pela autora, esta Relatora pela decisão monocrática do evento 25, DESPADEC1 negou provimento ao recurso:
"Ante o exposto, nos termos do art. 132, XV do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do art. 932 do CPC, conheço do recurso de apelação interposto pela demandante e nego-lhe provimento."
A autora interpôs o presente recurso (evento 34, AGR_INT1), alegando, em síntese, que o entendimento estabelecido na decisão monocrática agravada de que a agravante possui caráter empresarial não pode prevalecer, porquanto "o tipo societário limitada e a limitação da responsabilidade dos sócios não impedem o reconhecimento do ISS-fixo, porque não interferem na responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, que é o requisito exigido pelo art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei 406/1968." (fl. 2 do recurso).
Acrescentou que tem seu Contrato Social registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, o que afasta eventual caráter empresarial.
Ademais, prosseguiu, "é sociedade constituída por dois profissionais da área de odontologia (um cirurgião dentista e uma técnica em prótese dentária), os quais são irmãos, daí a origem de seu nome Odonto Brothers, e é voltada à prestação de serviços odontológicos." (fl. 3 do recurso).
Afirmou que estão presentes os pressupostos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968, quais sejam, a prestação pessoal dos serviços e a responsabilidade pessoal pelos serviços prestados.
Adicionou que é cabível a tributação fixa, uma vez que "envolve sociedade uniprofissional dedicada à exploração da profissão intelectual, de natureza científica dos seus sócios e, portanto, não empresária, nos termos do art. 966, p.ú do Código Civil." (fl. 4 do recurso).
Ainda, declarou que a previsão de distribuição de lucros e de abertura de filiais, bem como a previsão de transferência das quotas sociais não impedem o ISS-fixo.
Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso nos termos expostos no agravo.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 46, CONTRAZ1) e os autos não foram encaminhados para a Procuradoria-Geral de Justiça.
Este é o relatório.
VOTO
O recurso não alcança êxito.
A adoção do regime ISS fixo, de acordo com o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, somente é possível às sociedades sem caráter empresarial, o que em outras palavras significa que a responsabilização dos profissionais pelas atividades individualmente exercidas deve ser pessoal e direta.
Este é o entendimento adotado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064 (IAC n. 22), em 25-11-2020, que firmou a seguinte tese jurídica:
"As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados."
A ementa assim ficou redigida:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS. Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrada, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." (TJSC, Incidente de Assunção de Competência n. 0301128-14.2018.8.24.0064, de São José, rel. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 25-11-2020) (grifou-se).
Deste acórdão, extrai-se trecho essencial ao deslinde do feito:
"A partir dessa compreensão, emerge o segundo aspecto fundamental do debate, com viés eminentemente fático.
Para fazer jus ao tratamento tributário em voga, a sociedade profissional constituída sob a forma de sociedade limitada deverá demonstrar que sua atividade social consiste na prestação de serviços em caráter pessoal (aqueles a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968), com responsabilidade específica e individual pelos serviços prestados.
Isso porque, dada a natureza mercantil e a previsão geral do art. 1.052 do Código Civil de limitação de responsabilidade dos sócios puramente com base no valor das quotas sociais, a adoção da sociedade limitada gera a presunção legal - inclusive em favor do Fisco - do caráter empresarial análogo às demais sociedades limitadas, às quais não é garantido o tratamento específico de alíquotas fixas para recolhimento do ISS.
Essa percepção abarca tanto as sociedades limitadas registradas perante a Junta Comercial quanto as sociedades simples limitadas (S/S Ltda.), registradas perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas - afinal, a escolha dos constituintes pela adoção do regime da sociedade limitada conduz à incidência, em regra, da limitação de responsabilidade pelo valor das respectivas cotas, sem vinculação alguma perante os serviços individualmente prestados.
Diante disso, cabe ao contribuinte produzir prova em contrário na via administrativa ou judicial a fim de demonstrar que, embora constituída como sociedade limitada, os serviços que integram o seu objeto social são prestados em caráter pessoal com responsabilidade específica e individual de cada sócio." (Grifou-se).
Logo, caberá a análise caso a caso das atividades realizadas pela sociedade de profissionais para definir se estão preenchidos os requisitos para o benefício do pagamento do ISS sob a alíquota fixa.
Em que pese a...
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