Acórdão Nº 5009628-78.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 23-11-2021
| Número do processo | 5009628-78.2021.8.24.0023 |
| Data | 23 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5009628-78.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LA MODA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5009628-78.2021.8.24.0023, impetrado contra ato tido como abusivo e ilegal imputado ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, denegou a segurança, nos seguintes termos:
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LA MODA LTDA. impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis, requerendo seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica, pela alíquota interna de 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos. Como fundamento, argumentou que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Aventou ainda a violação da isonomia e discorreu acerca do prazo para a repetição do indébito tributário. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
[...]
Ante o exposto, DENEGO a segurança postulada pelo impetrante e JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Malcontente, Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda. aduz que:
[...] a Carta Magna trouxe a previsão do tratamento desigual em relação à fixação de alíquotas do ICMS, devendo estas estarem vinculadas à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
Todavia, o Estado de Santa Catarina fixou alíquota exorbitante no ICMS incidente nos serviços de energia elétrica (igual àquela indicada para produtos supérfluos), sendo que a essencialidade de tal serviço é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade, desrespeitando assim o disposto na Carta Magna.
Ao proceder dessa maneira, o Apelado não considerou o critério da essencialidade como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, muito pelo contrário, tal critério está dissociado da importância social do produto ou serviço.
[...] Evidenciada a ilegalidade da alíquota a que está sujeito o ICMS em relação ao serviço de energia elétrica, certo que deve ser reformada a r. sentença, determinando que a Apelante seja ressarcida, daquilo que indevidamente pagou nos últimos cinco anos, a título de ICMS a maior, mediante apuração em regular demanda de liquidação de sentença.
Nestes termos, clama pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde o Estado de Santa Catarina refuta as teses manejadas, bradando pelo desprovimento do reclamo.
Em Parecer do Procurador de Justiça Guido Feuser, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda. objetiva a declaração do direito ao recolhimento de ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre serviços de energia elétrica, observada a alíquota de 17% (dezessete por cento), ao revés da utilizada de rigor, no importe de 25% (vinte e cinco por cento).
Pois bem.
Ab initio, avulto que, embora o STF tenha afetado à sistemática da repercussão geral a questão atrelada ao "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS" (Tema 745), não houve ordem de suspensão dos processos que versem sobre a matéria, razão pela qual não merece guarida o pedido para sobrestamento do feito formulado pela apelante.
Nessa linha:
"'É da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso. Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho. No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão.' (Des. Hélio do Valle Pereira)" (TJSC, Apelação Cível n. 5000374-18.2020.8.24.0023, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 28/09/2021).
Quanto ao mérito, adianto, o inconformismo também não prospera.
A propósito, por consubstanciar circunstância análoga que merece idêntica solução, utilizo-me da interpretação da norma consagrada na decisão professada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5029039-89.2020.8.24.0008, que reproduzo, consignando-a em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso porque, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a...
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LA MODA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5009628-78.2021.8.24.0023, impetrado contra ato tido como abusivo e ilegal imputado ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, denegou a segurança, nos seguintes termos:
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LA MODA LTDA. impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis, requerendo seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica, pela alíquota interna de 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos. Como fundamento, argumentou que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Aventou ainda a violação da isonomia e discorreu acerca do prazo para a repetição do indébito tributário. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
[...]
Ante o exposto, DENEGO a segurança postulada pelo impetrante e JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Malcontente, Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda. aduz que:
[...] a Carta Magna trouxe a previsão do tratamento desigual em relação à fixação de alíquotas do ICMS, devendo estas estarem vinculadas à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
Todavia, o Estado de Santa Catarina fixou alíquota exorbitante no ICMS incidente nos serviços de energia elétrica (igual àquela indicada para produtos supérfluos), sendo que a essencialidade de tal serviço é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade, desrespeitando assim o disposto na Carta Magna.
Ao proceder dessa maneira, o Apelado não considerou o critério da essencialidade como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, muito pelo contrário, tal critério está dissociado da importância social do produto ou serviço.
[...] Evidenciada a ilegalidade da alíquota a que está sujeito o ICMS em relação ao serviço de energia elétrica, certo que deve ser reformada a r. sentença, determinando que a Apelante seja ressarcida, daquilo que indevidamente pagou nos últimos cinco anos, a título de ICMS a maior, mediante apuração em regular demanda de liquidação de sentença.
Nestes termos, clama pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde o Estado de Santa Catarina refuta as teses manejadas, bradando pelo desprovimento do reclamo.
Em Parecer do Procurador de Justiça Guido Feuser, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Indústria e Comércio de Confecções La Moda Ltda. objetiva a declaração do direito ao recolhimento de ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre serviços de energia elétrica, observada a alíquota de 17% (dezessete por cento), ao revés da utilizada de rigor, no importe de 25% (vinte e cinco por cento).
Pois bem.
Ab initio, avulto que, embora o STF tenha afetado à sistemática da repercussão geral a questão atrelada ao "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS" (Tema 745), não houve ordem de suspensão dos processos que versem sobre a matéria, razão pela qual não merece guarida o pedido para sobrestamento do feito formulado pela apelante.
Nessa linha:
"'É da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso. Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho. No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão.' (Des. Hélio do Valle Pereira)" (TJSC, Apelação Cível n. 5000374-18.2020.8.24.0023, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 28/09/2021).
Quanto ao mérito, adianto, o inconformismo também não prospera.
A propósito, por consubstanciar circunstância análoga que merece idêntica solução, utilizo-me da interpretação da norma consagrada na decisão professada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5029039-89.2020.8.24.0008, que reproduzo, consignando-a em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso porque, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a...
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