Acórdão Nº 5010019-05.2021.8.24.0000 do Quarta Câmara de Direito Público, 05-08-2021
| Número do processo | 5010019-05.2021.8.24.0000 |
| Data | 05 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5010019-05.2021.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador ODSON CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: TOTAL PET RECICLAGEM DE PLASTICOS LTDA AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na comarca de Rio do Oeste, o Estado de Santa Catarina ajuizou a Execução Fiscal n. 0900025-76.2015.8.24.0144 em face de Polyplast Reciclagem de Plásticos Ltda. mediante apresentação da Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 15003106274, emitida em 9-7-2015, por ter o contribuinte deixado de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, constatadas pela falta de escrituração de documentos fiscais relativos às saídas de mercadorias no livro próprio (registro de saídas), visando à satisfação de crédito no valor de R$ 6.743.498,28 (seis milhões, setecentos e quarenta e três mil quatrocentos e noventa e oito reais e vinte e oito centavos).
Determinada a citação (Evento 3 dos autos originários), não foi possível localizar a executada (Eventos 6 e 14 dos autos originários).
A devedora foi afinal citada na pessoa de seu representante legal (Evento 23 dos autos originários).
Consoante pleito do credor (Eventos 30-31 dos autos originários), restou determinado o redirecionamento da execucional em face do sócio-gerente (Evento 34 dos autos originários).
No decurso do feito, o exequente pugnou pelo reconhecimento da sucessão empresarial, com o consequente redirecionamento da execução fiscal contra Total Pet Reciclagem de Plásticos Ltda. (Eventos 69-79 dos autos originários), o que foi deferido (Evento 80 dos autos originários).
Citada (Evento 87 dos autos originários), Total Pet ofereceu bens em garantia (Evento 89 dos autos originários), cuja nomeação acabou inacolhida (Evento 96 dos autos originários).
Houve penhora de valores via sistema Bacenjud (Evento 97 dos autos originários) e de bens móveis (Evento 111 dos autos originários).
Foi juntada aos autos cópia da sentença proferida nos embargos à execução (autos n. 0300299-50.2019.8.24.0144) (Evento 129 dos autos originários).
Total Pet então opôs exceção de pré-executividade (Evento 147 dos autos originários), a qual foi rejeitada (Evento 161 dos autos originários), decisão que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.
Em suas razões, verbera a recorrente, em síntese, que a exceção de pré-executividade é plenamente cabível para a arguição das teses de ilegitimidade passiva e nulidade do título executivo, como ocorre na hipótese; não incide preclusão quanto à nulidade do redirecionamento do feito, por se tratar de matéria de ordem pública; não restou caracterizada a sucessão empresarial, seja porque a devedora originária, Polyplast Reciclagem de Plásticos Ltda., encerrou suas atividades de forma regular, seja porque a ora agravante não é sucessora da inadimplente; sob esse viés, não há coincidência de endereços entre as sociedades empresárias, que, ademais, exerciam suas atividades concomitantemente; não se pode reconhecer identidade de nomes apenas em razão da referência comum ao ramo de atividade econômica; os objetos sociais de Total Pet e Polyplast são diversos; e, ademais, o processo administrativo fiscal é nulo pela ausência de intimação regular de Polyplast quanto à constituição do crédito tributário, assim como é nula a CDA n. 15003106274, já que o ato de inscrição em dívida ativa carece de legalidade e legitimidade. Quanto ao perigo de dano, afirma encontrar-se evidenciado na iminente expropriação indevida do patrimônio da agravante, pois já houve, no bojo da execucional, penhora de bens.
Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo, para suspender o feito executivo e, ao final, a reforma da decisão agravada para que se reconheça [a] a ilegitimidade passiva da agravante; [b] a nulidade do processo administrativo fiscal e [c] a nulidade do título executivo (Evento 1, Doc. 1).
Ausentes os requisitos legais, indeferi a almejada carga suspensiva (Evento 4).
Houve contrarrazões (Evento 12).
Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça indicando ausência de interesse de intervir na causa (Evento 16).
Após inclusão do feito em pauta de sessão totalmente virtual, este foi retirado, em razão de pedido de preferência com sustentação oral (Evento 24).
A agravante apresentou memoriais (Evento 38).
É o relatório
VOTO
O agravo está fundado a partir da natureza do interlocutório combatido (art. 1.015, parágrafo único, do CPC), as hipóteses legais (art. 1.016 e ss. do CPC) foram contempladas, a recorrente efetuou o recolhimento do preparo e o recurso é tempestivo, razão pela qual merece ser conhecido.
A agravante pretende a reforma da decisão a quo, pelo que argui o cabimento da exceção de pré-executividade; a não incidência de preclusão quanto à nulidade do redirecionamento da execucional; a inocorrência de sucessão empresarial; e a nulidade do processo administrativo fiscal e da respectiva CDA.
Com razão!
Consoante adiantei na decisão inaugural (Evento 4), de acordo com tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo (Tema n. 104) e também conforme o teor da Súmula n. 393 da mesma Corte, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
E sob tal aspecto, cediço que questões como a ilegitimidade passiva ou a nulidade do título executivo, podem, em princípio, ser objeto de arguição por meio da exceção de pré-executividade, conforme o demonstra farta jurisprudência deste Sodalício: TJSC, Apelação Cível n. 0920685-08.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 4-2-2020; Apelação Cível n. 0057834-28.2005.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-8-2020 e Agravo de Instrumento n. 5014776-76.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de minha relatoria, Quarta Câmara de Direito Público, j. 26-11-2020.
No caso, embora tenha, a princípio, concluído pela inadequação da via eleita, haja vista a aparente necessidade de melhor averiguação quanto à ausência de sucessão empresarial entre a ora recorrente e a devedora originária e também em torno da alegada nulidade da CDA pela falta de intimação regular de Polyplast no processo administrativo fiscal, em análise mais rigorosa das teses ventiladas pela recorrente e da documentação amealhada, compreendo que, de fato, é cabível a exceção de pré-executividade, ao menos no tocante à alegada nulidade - pelo cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório - na constituição do crédito tributário.
A recorrente aduz que Polyplast foi regularmente extinta, tendo deferida a baixa da inscrição estadual, pelo próprio agravado, em 3-9-2014, razão pela qual o termo de constatação subscrito pelos auditores fiscais, em agosto de 2014 - acerca da não localização da empresa - não justifica as intimações efetuadas por edital, eivadas de ilegalidade; as intimações deveriam ter sido realizadas na pessoa do sócio-administrador, Tiago Luis Muller, cujos dados - especialmente endereço residencial - eram acessíveis à Fazenda Pública e ainda que se entenda pela correta nominação e endereçamento das intimações do processo administrativo fiscal, há nulidade em razão da publicação do edital em página eletrônica da Secretaria de Estado da Fazenda, e não no Diário Oficial do Estado, e também pela ausência de esgotamento dos demais meios previstos no art. 213 do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina (RNGDT-SC), inexistindo, nesse aspecto, discricionariedade da Administração.
Inicialmente, acerca da constituição definitiva do crédito tributário, prevê o art. 142 do Código Tributário Nacional que:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Ensina a doutrina que, formada a relação jurídico-tributária, com a incidência da norma tributária impositiva sobre o fato gerador, haverá débito e crédito tributários. Somente com a formalização da existência e liquidez do crédito, porém, este estará constituído, adquirindo exigibilidade, e o Fisco poderá requerer o seu pagamento perante o contribuinte. Nesse contexto, a notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento, que demarca justamente a constituição definitiva do crédito. O inadimplemento do contribuinte, por sua vez, assegura à Fazenda Pública a possibilidade de encaminhar o crédito para inscrição em dívida ativa e, mediante a CDA, título executivo extrajudicial, ajuizar a respectiva execução (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário completo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 237-243).
E no caso do ICMS, "a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é despicienda a instauração de prévio processo administrativo ou notificação para que haja a constituição do crédito tributário, tornando-se exigível a partir da declaração feita pelo contribuinte" (STJ - AREsp 1534770/RJ. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Data do julgamento: 03.10.2019)" (cf. TJSC, Apelação Cível n. 0013565-25.2002.8.24.0064, de São José, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Quarta Câmara de Direito Público, j. 26-11-2020).
Aqui, porém, de acordo com a CDA n. 15003106274 (Evento 1, Doc. 2 dos autos originários), colhe-se do histórico do lançamento:
DEIXAR DE SUBMETER OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DO ICMS, CONSTATADAS PELA FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE...
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