Acórdão Nº 5011326-57.2022.8.24.0000 do Quinta Câmara de Direito Público, 14-07-2022
| Número do processo | 5011326-57.2022.8.24.0000 |
| Data | 14 Julho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5011326-57.2022.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: CONFECCOES DELUCCA LTDA AGRAVADO: GERENTE DA 12ª GERÊNCIA REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL - ESTADO DE SANTA CATARINA - CRICIÚMA E OUTRO
RELATÓRIO
Confecções Delucca Ltda. agrava de decisão havida na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Criciúma pela qual se indeferiu a liminar requerida em mandado de segurança preventivo por si impetrado em relação a ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual.
Narra que "impetrou Mandado de Segurança contra ameaça de ato do Sr. Gerente da 12ª Gerência Regional da Fazenda do Estado de Santa Catarina, fundado em inconstitucionalidade da Lei Complementar 190/2022, que ao disciplinar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS acabou por abolir, em parte, a forma federativa de Estado, eis que teria abolido a competência tributária dos Estados, explicando que no presente caso, o artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, anteriormente a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/15, e agora pela Lei complementar 190/22, determinava que, quando as operações e prestações destinassem bens a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado, o ICMS seria cobrado apenas e tão-somente pelo Estado de origem, aplicando-se sua alíquota interna".
Sustenta, a partir daí, que os estados de origem e de destino estão tributando o mesmo fato gerador no caso das operações interestaduais ao cobrar o Difal do ICMS, o que configura bitributação, prática que é vedada pelo art. 154, I, da Constituição Federal e acarreta o enriquecimento ilícito dos entes públicos.
Como o STF modulou os efeitos da tese fixada no Tema 1.093 de repercussão geral para permitir a cobrança do Difal do ICMS com base nas leis estaduais e no Convênio 93/2015 do Confaz até o fim do exercício de 2021, e como a LC n. 190/2022 só foi publicada em 5 de janeiro, tem-se que só pode ser exigida a partir de janeiro de 2023, sob pena de afronta à anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro seguinte (art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal. Destaca, ainda, que o próprio art. 3º da LC 190/2002 dispõe que esses princípios se aplicam.
Defende que "é inquestionável que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu nova hipótese de incidência tributária do ICMS, definindo os contribuintes que estão sujeitos ao pagamento do imposto (remetentes de mercadoria e prestadores de serviços), bem assim como determinando o Estado competente pela arrecadação e local onde deverá ser recolhido o imposto em todas as situações".
Por outro lado, salienta, que o próprio STF julgou inconstitucional a cobrança do Difal sem amparo em prévia lei complementar federal regulamentadora e sem observância à anterioridade anual. Aponta que o Convênio 236/2021 só foi publicado em 6 janeiro de 2022, de sorte que a cláusula primeira que estabelece efeitos retroativos a 1º de janeiro também é inconstitucional pois a LC 190/22 ainda não está produzindo efeitos.
A superveniência da LC 190/2022 também não permite a aplicação da legislação estadual anterior sobre o tema, sendo necessário a edição de novas leis estaduais para a cobrança do tributo. Além disso, a MP 250/2002 "que deu nova redação à lei estadual 10.297/1996 também não observa, que deu nova redação ao art. 4º, incisos XV e XVI, da Lei Estadual nº 10.297/1996 não observa o fluxo de positivação e fere também a segurança jurídica". Cita caso idêntico, em que a liminar foi deferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda da Comarca de Florianópolis, além de colacionar outras decisões de primeiro grau do Tribunal de Justiça do Paraná e de São Paulo que suspenderam a cobrança do Difal até 31-12-2022.
Pede a concessão da antecipação da tutela recursal para "suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado de Santa Catarina, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, (i) antes da publicação de lei estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022 ou (ii) subsidiariamente, àquelas realizadas no ano-calendário de 2022 (período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022), nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, compelindo à autoridade coatora a não praticar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota)".
A liminar foi indeferida.
A Fazenda Pública defende sua ilegitimidade passiva na medida em que a empresa está sediada neste estado.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento.
Permiti que a agravante se posicionasse acerca da tese trazida em contrarrazões. Defendeu que o fato gerador do tributo ocorre neste Estado e seria custoso ao contribuinte ter que ingressar com ação em cada unidade destinatária da mercadoria. Isso, além do mais, frustraria a eficiência e celeridade processuais, de modo que o Estado de Santa Catarina é parte legítima.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: CONFECCOES DELUCCA LTDA AGRAVADO: GERENTE DA 12ª GERÊNCIA REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL - ESTADO DE SANTA CATARINA - CRICIÚMA E OUTRO
RELATÓRIO
Confecções Delucca Ltda. agrava de decisão havida na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Criciúma pela qual se indeferiu a liminar requerida em mandado de segurança preventivo por si impetrado em relação a ato do Gerente Regional da Fazenda Estadual.
Narra que "impetrou Mandado de Segurança contra ameaça de ato do Sr. Gerente da 12ª Gerência Regional da Fazenda do Estado de Santa Catarina, fundado em inconstitucionalidade da Lei Complementar 190/2022, que ao disciplinar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS acabou por abolir, em parte, a forma federativa de Estado, eis que teria abolido a competência tributária dos Estados, explicando que no presente caso, o artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, anteriormente a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/15, e agora pela Lei complementar 190/22, determinava que, quando as operações e prestações destinassem bens a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado, o ICMS seria cobrado apenas e tão-somente pelo Estado de origem, aplicando-se sua alíquota interna".
Sustenta, a partir daí, que os estados de origem e de destino estão tributando o mesmo fato gerador no caso das operações interestaduais ao cobrar o Difal do ICMS, o que configura bitributação, prática que é vedada pelo art. 154, I, da Constituição Federal e acarreta o enriquecimento ilícito dos entes públicos.
Como o STF modulou os efeitos da tese fixada no Tema 1.093 de repercussão geral para permitir a cobrança do Difal do ICMS com base nas leis estaduais e no Convênio 93/2015 do Confaz até o fim do exercício de 2021, e como a LC n. 190/2022 só foi publicada em 5 de janeiro, tem-se que só pode ser exigida a partir de janeiro de 2023, sob pena de afronta à anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro seguinte (art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal. Destaca, ainda, que o próprio art. 3º da LC 190/2002 dispõe que esses princípios se aplicam.
Defende que "é inquestionável que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu nova hipótese de incidência tributária do ICMS, definindo os contribuintes que estão sujeitos ao pagamento do imposto (remetentes de mercadoria e prestadores de serviços), bem assim como determinando o Estado competente pela arrecadação e local onde deverá ser recolhido o imposto em todas as situações".
Por outro lado, salienta, que o próprio STF julgou inconstitucional a cobrança do Difal sem amparo em prévia lei complementar federal regulamentadora e sem observância à anterioridade anual. Aponta que o Convênio 236/2021 só foi publicado em 6 janeiro de 2022, de sorte que a cláusula primeira que estabelece efeitos retroativos a 1º de janeiro também é inconstitucional pois a LC 190/22 ainda não está produzindo efeitos.
A superveniência da LC 190/2022 também não permite a aplicação da legislação estadual anterior sobre o tema, sendo necessário a edição de novas leis estaduais para a cobrança do tributo. Além disso, a MP 250/2002 "que deu nova redação à lei estadual 10.297/1996 também não observa, que deu nova redação ao art. 4º, incisos XV e XVI, da Lei Estadual nº 10.297/1996 não observa o fluxo de positivação e fere também a segurança jurídica". Cita caso idêntico, em que a liminar foi deferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda da Comarca de Florianópolis, além de colacionar outras decisões de primeiro grau do Tribunal de Justiça do Paraná e de São Paulo que suspenderam a cobrança do Difal até 31-12-2022.
Pede a concessão da antecipação da tutela recursal para "suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado de Santa Catarina, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, (i) antes da publicação de lei estadual posterior à Lei Complementar nº 190/2022 ou (ii) subsidiariamente, àquelas realizadas no ano-calendário de 2022 (período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022), nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, compelindo à autoridade coatora a não praticar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota)".
A liminar foi indeferida.
A Fazenda Pública defende sua ilegitimidade passiva na medida em que a empresa está sediada neste estado.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento.
Permiti que a agravante se posicionasse acerca da tese trazida em contrarrazões. Defendeu que o fato gerador do tributo ocorre neste Estado e seria custoso ao contribuinte ter que ingressar com ação em cada unidade destinatária da mercadoria. Isso, além do mais, frustraria a eficiência e celeridade processuais, de modo que o Estado de Santa Catarina é parte legítima.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do...
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