Acórdão Nº 5012026-47.2020.8.24.0018 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 22-07-2021
| Número do processo | 5012026-47.2020.8.24.0018 |
| Data | 22 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5012026-47.2020.8.24.0018/SC
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: KAROLINE TOZZO TREVISAN VICENZI (EMBARGANTE) APELADO: AVICOLA CARMINATTI LTDA (EMBARGADO)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
KAROLINE TOZZO TREVISAN VICENZI opôs Embargos à Execução de Título Extrajudicial 0001445-05.2013.8.24.0018, ajuizada por AVÍCOLA CARMINATTI LTDA., que pretende satisfazer crédito decorrente do inadimplemento de 16 Duplicatas Mercantis (ns. 22.293/01, 22.551/01, 22.680/01, 22.681/01, 22.706/01, 22.746/01, 22.760/01, 22.868/01, 22.882/01, 22.883/01, 22.986/01, 23.030/01, 23.031/01, 23.100/01, 23.198/01, 23.238/01).
Arguiu sua ilegitimidade passiva, pois é fiadora da executada Indústria de Rações Riograndense Ltda. (denominação atual da Karoline Tozzo Trevizan & Cia. Ltda.) através "Instrumento Particular de Fiança Individual" e somente poderia ser acionada após a comprovação da inadimplência da afiançada e do preenchimento das condições delineadas no mencionado documento.
Alegou que a duplicata mercantil somente pode ser garantida por aval prestado na própria cártula antes ou depois do seu vencimento, de modo que a fiança sub judice - por sua natureza, bem como porque assumida em instrumento apartado e antes da emissão do título de crédito - é inservível para configurar a responsabilidade solidária pelo pagamento da dívida exequenda.
Aduziu que a fiança sub judice consiste em aval, pois houve a renúncia ao benefício de ordem e a assunção da responsabilidade solidária pelo pagamento da dívida, sendo que a embargada deixou de observar o prazo legal de 30 (trinta) dias para protesto das duplicatas exequendas, o que caracteriza a decadência do direito de regresso em seu desfavor (da avalista).
Afirmou a nulidade da cláusula de renúncia do benefício de ordem que consta no "Instrumento Particular de Fiança Individual", pois se trata de contrato de adesão, já que as consequências jurídicas da sua aceitação não lhe foram explicitadas pela embargada.
Defendeu sua liberação da obrigação como fiadora diante da moratória concedida pela embargada à executada Indústria de Rações Riograndense Ltda.
Apontou a nulidade da execução, pois as duplicatas que a embasam são inexequíveis, já que as Notas Fiscais das quais teriam originado se referem a boletos - os quais não constituem título executivo extrajudicial - como forma de pagamento, inexistindo comprovação nos autos de que foram emitidas quando o foram as Notas Fiscais correspondentes, bem como de aceite pelas executadas.
Aduziu que "com o sistema de emissão de Nota Fiscal Eletrônica o documento informado na Condição de Pagamento é gerado automaticamente, sendo a cópia destes documentos (Nota Fiscal e Boleto) enviada diretamente ao cliente, de forma que referida negociação havida sedeu, de forma cristalina, através de boleto".
Sustentou que a dívida exequenda foi quitada, pois se refere à venda de mercadoria pela embargada à Frigorífico Itajaí - Frigovale, da qual aceitou setenta toneladas de carne como pagamento, tendo - todavia - solicitado a emissão das notas fiscais em nome da executada Indústria de Rações Riograndense Ltda.
Informou que a executada Indústria de Rações Riograndense Ltda. - ao opor os Embargos à Execução n. 0305326-09.2016.8.24.0018 - apontou a existência de relação jurídica com a embargada.
Sustentou que a mercadoria foi entregue a terceiros, pois não assinou os "canhotos" que comprovam a entrega, tampouco estes foram foram assinados por por funcionários da executada Indústria de Rações Riograndense Ltda.
Defendeu o excesso de penhora ante o pedido de constrição dos bens imóveis de sua propriedade registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Nonoai/RS, tendo em vista a penhora do bem imóvel de sua propriedade registrado junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Chapecó/SC e dos direitos creditórios da executada ndústria de Rações Riograndense Ltda. nos autos do processo de falência n. 0002748-95.2012.8.24.0033.
Sustentou a generalidade da alegação de fraude à execução, a ausência de prova da ocorrência das situações elencadas no art. 792 do CPC, mormente que a execução está garantida pelas penhoras supracitadas.
Requereu a extinção da ação executiva com o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, da inexequibilidade dos títulos exequendos ou da decadência e a inexistência de fraude à execução.
1.2) Da impugnação
Intimada (eventos 4/6), a embargada ofertou impugnação aos embargos (evento 7). Arguiu, preliminarmente, a falta de valoração da causa, de recolhimento das custas e de garantia do juízo. Defendeu a legitimidade passiva da embargante, a legitimidade da execução, a higidez das duplicatas, a quitação de débito diverso, a validade dos protestos, a insuficiência da penhora e a apuração da fraude à execução nos autos executivos. Requereu a revogação do efeito suspensivo e a improcedência dos embargos e a condenação da embargante nas verbas sucumbenciais.
Juntou documentos (evento 7).
1.3) Do encadernamento processual
Embargos recebidos com efeito suspensivo (evento 3).
O juízo a quo determinou a especificação de provas que as partes ainda pretendiam produzir "sem prejuízo de eventual julgamento antecipado do mérito, mas considerando a possibilidade de ser necessária a organização do processo, na forma do artigo 357 do CPC, bem assim a realidade fática evidenciada (os litigantes dão versões completamente opostas e distintas à discussão cerne da lide, sobretudo a respeito da "concordância" da devedora/embargante com a emissão das notas fiscais objeto de execução)"(evento 12 - grifos do original).
A embargante pleiteou a produção de prova testemunhal e a embargada o julgamento antecipado da lide (eventos 16/17).
1.4) Da sentença
Prestando a tutela jurisdicional, a Dra. Maira Salete Meneghetti afastou a preliminar arguida pela embargante e proferiu sentença resolutiva de mérito para julgar improcedentes os embargos à execução (evento 21), nos seguintes termos:
Assim sendo REJEITO o pedido formulado na inicial e, com fundamento no inciso I do artigo 487 do CPC, decido o processo com apreciação do mérito.Via de consequência, condeno a parte embargante, no pagamento das custas processuais (se houver) e honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da execução.Ressalto que a verba sucumbencial ora arbitrada não poderá ser acrescida no valor do débito principal, nos termos do artigo 85, § 13, do CPC, pois a embargante não é a única executada. (grifos do original)
1.5) Do recurso
Irresignada com a prestação jurisdicional, a parte embargante interpôs recurso de Apelação Cível (evento 27). Arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva e a ocorrência do cerceamento de defesa. No mérito, reitera os argumentos lançados na origem, com o que pretende a reforma da sentença para que os embargos sejam julgados procedentes, extinguindo-se o processo executivo e reconhecendo a inexistência de fraude à execução. Pediu a concessão da justiça gratuita.
1.6) Das contrarrazões
Presentes (evento 32).
1.7) Do processo no Tribunal
Determinada a comprovação da alegada hipossuficiência financeira, a apelante juntou documentos (eventos 4-8, destes autos).
Indeferida a justiça gratuita, a apelante comprovou o recolhimento do preparo (eventos 10-14/16, destes autos).
Reconhecida a necessidade de apreciação simultânea do presente apelo com a Apelação Cível interposta pela executada Indústria de Rações Riograndense Ltda. contra sentença proferida nos Embargos 0305326-09.2016.8.24.0018 também opostos contra a Execução 0001445-05.2013.8.24.0018, expediu-se ofício ao Exmo. Des. Rodolfo Tridapalli para solicitar a remessa - com a respectiva redistribuição - daquele apelo, o que foi promovido na sequência (evento 18-20-21-23, destes autos).
É o relatório
VOTO
2.1) Do objeto recursal
A discussão versa sobre cerceamento de defesa, legitimidade passiva, nulidade da execução e sucumbência.
2.2) Do juízo de admissibilidade
Ab initio, não conheço do apelo quanto ao argumento de ilegitimidade da signatária da afiançada no "Instrumento Particular de Fiança Individual" para afastar a validade do documento e, com isso, configurar a ilegitimidade passiva da apelante, pois não lançado na inicial dos embargos. Nítida, pois, a inovação recursal no ponto.
Outrossim, deixo de conhecer do pedido de indeferimento do pedido de penhora dos imóveis com Matrículas ns. 684, 1499, 2941, 3784, 5030, 5367, 5736, 5893, 6120, 6121, 6122, 6221, 6603, 6878, 8770, 9945, 12408 e 12410, com registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Nonoai/RS, já que a sentença recorrida não apreciou requerimento nesse sentido. Evidente, pois, a falta de dialeticidade (art. 1.014, II e III, CPC).
Anoto, por oportuno, que a possibilidade de expropriação dos citados bens imóveis foi tratada nos autos executivos ao ser reconhecida a fraude à execução (evento 472, daqueles autos), sendo que, até o presente momento, a apelada sequer indicou os imóveis que deseja penhorar.
Nesse particular, tem-se que o alegado excesso de penhora em vista da constrição de crédito na ação de falência 0002848-95.2012.8.24.0033 e do imóvel de Matrícula 49.687 junto ao...
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