Acórdão Nº 5012354-95.2020.8.24.0011 do Quinta Câmara Criminal, 18-08-2022
| Número do processo | 5012354-95.2020.8.24.0011 |
| Data | 18 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 5012354-95.2020.8.24.0011/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
APELANTE: CARLOS EUGENIO KONRAD (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Brusque, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Carlos Eugenio Konrad, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (por 15 vezes), conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (evento 1, denúncia 1):
"Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado que o denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa KONTECH - FORNITURAS & CRISTAIS LTDA. EPP (fl. 8), CNPJ n. 05.559.503/0001-15 e Inscrição Estadual n. 25.488.529-2, estabelecida na Avenida Primeiro de Maio n. 845, bairro Primeiro de Maio, Brusque/SC, que tem por objeto social o descrito na Cláusula Terceira da Terceira Alteração Contratual Consolidada (fl. 7).
Dessa forma, o denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.
Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelo denunciado.
Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter declarado a movimentação tributária mensalmente perante o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), o denunciado, no período de novembro de 2012 a janeiro de 2014, dolosamente, não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pela legislação tributária, os valores apurados e declarados.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 23-11-2016, emitiu o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16009961808, juntado às fls. 1-2, que apresenta o seguinte código da infração: "5501 - SIMPLES - Conta Corrente - Falta de Recolhimento".
Referida infração possui como histórico de lançamento a conduta de "deixar de efetuar o recolhimento do ICMS relativo às receitas tributáveis, declarado pelo próprio contribuinte na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) ou por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)".
Os extratos de Declaração Anual do Simples Nacional e os extratos do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D) que originaram o mencionado Termo de Inscrição em Dívida Ativa estão juntados, respectivamente, às fls. 23-26 e 27-50 do procedimento anexo.
Em relação à apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".
Em decorrência de a empresa administrada pelo denunciado ser optante do Simples Nacional, estabelece o art. 18 da Resolução CGSN n. 51/08 que "os tributos devidos deverão ser pagos até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 2009", cujo cálculo deve ser realizado por meio de Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional disponível no Portal do Simples Nacional.
Destaca-se que as empresas de pequeno porte e as microempresas optantes pelo Simples Nacional deverão, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DASN), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período.
Consoante se pode constatar do objeto do Termo de Inscrição em Dívida Ativa que, apesar de terem sido devidamente escrituradas as operações tributáveis da empresa, o administrador acima relacionado, ao atuar no comando da empresa, não realizou e nem determinou o pagamento devido dos tributos nas datas de vencimento, ou seja, não adimpliu a obrigação tributária lesando, consequentemente, os cofres públicos.
Como é sabido, o ICMS é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto gerado ao Estado, razão pela qual é classificado como imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.
Importa, ainda, salientar que o ICMS - tido como tributo incidente sobre o consumo - tem seu ônus cobrado pelo consumidor final, verdadeiro destinatário do tributo, sendo delimitado o vendedor como contribuinte de direito por razões de política tributária.
Ressalta-se que, quando o fornecedor promove a saída de mercadoria ou serviço tributável pelo ICMS, cobrado do adquirente no preço final - este tributo que deverá ser repassado ao fisco - deve recolher referido tributo ao erário no prazo legal, sob pena de violação do disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.
Portanto, considerando que o denunciado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado-SC, resta evidenciado que agiu com manifesto dolo nesta omissão no pagamento do tributo, acarretando na prática do crime de apropriação indébita tributária.
DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS
Verifica-se que após apresentar as Guias de Arrecadação do Simples Nacional, a empresa, em 14-10-2014 e 26-1-2016, ingressou em programa de parcelamento junto à Receita Federal do Brasil (extratos de fls. 52-54).
Não obstante, em 14-6-2015 e 17-4-2016, respectivamente, os parcelamentos foram cancelados, sendo que os valores remanescentes ensejaram a emissão do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16009961808 (fl. 1) que, no período supracitado, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitido, totalizam R$61.720,15 (sessenta e um mil setecentos e vinte reais e quinze centavos).
Salienta-se que, em 13-12-2016, o denunciado ingressou em programa de parcelamento dos débitos tributários junto à Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, no entanto, após efetuar o pagamento de dezessete parcelas, requereu e teve deferido o cancelamento do programa, isto em 9-7-2018 (fl. 16).
Na mesma data, qual seja, 9-7-2018, o denunciado aderiu a novo programa de parcelamento dos valores devidos ao Fisco Estadual, contudo, após efetuar o pagamento de dezessete parcelas, inadimpliu as demais, o que levou, em 15-2-2020, ao cancelamento do mesmo (fl. 17).
DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos até o momento (extrato de fls. 68-69 do procedimento anexo).
Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (Evento 76):
"Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para condenar o acusado CARLOS EUGENIO KONRAD, identificado nos autos, à pena de dez (10) meses de detenção, em regime aberto, e dezesseis (16) dias-multa, no valor de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, dando-o como incurso nas sanções do contido no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, por quinze (15) vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal.
Condeno-o ainda, ao pagamento das custas processuais, que deverão ser pagas juntamente com a multa tipo aplicada, no prazo de dez (10) dias após o trânsito em julgado da sentença (artigo 50 do Código Penal).
Considerando que diante das circunstâncias judiciais, se apresenta suficiente, para a reprovação e prevenção do crime, a substituição da reprimenda legal por uma pena restritiva de direito, nos termos do artigo 59 c/c o artigo 43, inciso I e artigo 44, todos do Código Penal, aplico-lhe:
Prestação pecuniária no valor de seis (6) salários-mínimos, que deverá ser recolhido em favor de entidade credenciada neste juízo, para depósito em conta única, em três parcelas mensais iguais, em trinta (30), sessenta (60) e noventa (90) dias, mediante comprovação nos autos, nos termos da Portaria nº 01/2018, da Vara Criminal de Brusque, cujo valor foi fixado levando em consideração as condições pessoais, profissionais e financeiras do sentenciado indicadas nos autos e o prejuízo causado ao erário.
Concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, posto que não se encontram presentes os requisitos para a decretação de sua prisão preventiva".
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído. Em razões recursais requereu, preliminarmente, e extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, defendeu a absolvição na atipicidade da conduta por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e ausência de dolo. (Evento 10 destes autos).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 14 destes autos).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rogério A. da Luz Bertoncini, opinando pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto (Evento 18 destes autos).
Este é o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso e, à luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Eugenio Konrad, contra a decisão de primeira instância...
RELATOR: Desembargador LUIZ NERI OLIVEIRA DE SOUZA
APELANTE: CARLOS EUGENIO KONRAD (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Brusque, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Carlos Eugenio Konrad, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (por 15 vezes), conforme os seguintes fatos descritos na inicial acusatória, in verbis (evento 1, denúncia 1):
"Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado que o denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa KONTECH - FORNITURAS & CRISTAIS LTDA. EPP (fl. 8), CNPJ n. 05.559.503/0001-15 e Inscrição Estadual n. 25.488.529-2, estabelecida na Avenida Primeiro de Maio n. 845, bairro Primeiro de Maio, Brusque/SC, que tem por objeto social o descrito na Cláusula Terceira da Terceira Alteração Contratual Consolidada (fl. 7).
Dessa forma, o denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.
Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelo denunciado.
Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter declarado a movimentação tributária mensalmente perante o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), o denunciado, no período de novembro de 2012 a janeiro de 2014, dolosamente, não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pela legislação tributária, os valores apurados e declarados.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 23-11-2016, emitiu o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16009961808, juntado às fls. 1-2, que apresenta o seguinte código da infração: "5501 - SIMPLES - Conta Corrente - Falta de Recolhimento".
Referida infração possui como histórico de lançamento a conduta de "deixar de efetuar o recolhimento do ICMS relativo às receitas tributáveis, declarado pelo próprio contribuinte na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) ou por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)".
Os extratos de Declaração Anual do Simples Nacional e os extratos do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D) que originaram o mencionado Termo de Inscrição em Dívida Ativa estão juntados, respectivamente, às fls. 23-26 e 27-50 do procedimento anexo.
Em relação à apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".
Em decorrência de a empresa administrada pelo denunciado ser optante do Simples Nacional, estabelece o art. 18 da Resolução CGSN n. 51/08 que "os tributos devidos deverão ser pagos até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 2009", cujo cálculo deve ser realizado por meio de Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional disponível no Portal do Simples Nacional.
Destaca-se que as empresas de pequeno porte e as microempresas optantes pelo Simples Nacional deverão, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DASN), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período.
Consoante se pode constatar do objeto do Termo de Inscrição em Dívida Ativa que, apesar de terem sido devidamente escrituradas as operações tributáveis da empresa, o administrador acima relacionado, ao atuar no comando da empresa, não realizou e nem determinou o pagamento devido dos tributos nas datas de vencimento, ou seja, não adimpliu a obrigação tributária lesando, consequentemente, os cofres públicos.
Como é sabido, o ICMS é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto gerado ao Estado, razão pela qual é classificado como imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.
Importa, ainda, salientar que o ICMS - tido como tributo incidente sobre o consumo - tem seu ônus cobrado pelo consumidor final, verdadeiro destinatário do tributo, sendo delimitado o vendedor como contribuinte de direito por razões de política tributária.
Ressalta-se que, quando o fornecedor promove a saída de mercadoria ou serviço tributável pelo ICMS, cobrado do adquirente no preço final - este tributo que deverá ser repassado ao fisco - deve recolher referido tributo ao erário no prazo legal, sob pena de violação do disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.
Portanto, considerando que o denunciado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado-SC, resta evidenciado que agiu com manifesto dolo nesta omissão no pagamento do tributo, acarretando na prática do crime de apropriação indébita tributária.
DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS
Verifica-se que após apresentar as Guias de Arrecadação do Simples Nacional, a empresa, em 14-10-2014 e 26-1-2016, ingressou em programa de parcelamento junto à Receita Federal do Brasil (extratos de fls. 52-54).
Não obstante, em 14-6-2015 e 17-4-2016, respectivamente, os parcelamentos foram cancelados, sendo que os valores remanescentes ensejaram a emissão do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16009961808 (fl. 1) que, no período supracitado, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitido, totalizam R$61.720,15 (sessenta e um mil setecentos e vinte reais e quinze centavos).
Salienta-se que, em 13-12-2016, o denunciado ingressou em programa de parcelamento dos débitos tributários junto à Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, no entanto, após efetuar o pagamento de dezessete parcelas, requereu e teve deferido o cancelamento do programa, isto em 9-7-2018 (fl. 16).
Na mesma data, qual seja, 9-7-2018, o denunciado aderiu a novo programa de parcelamento dos valores devidos ao Fisco Estadual, contudo, após efetuar o pagamento de dezessete parcelas, inadimpliu as demais, o que levou, em 15-2-2020, ao cancelamento do mesmo (fl. 17).
DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos até o momento (extrato de fls. 68-69 do procedimento anexo).
Encerrada a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença julgando procedente a denúncia, nos seguintes termos (Evento 76):
"Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para condenar o acusado CARLOS EUGENIO KONRAD, identificado nos autos, à pena de dez (10) meses de detenção, em regime aberto, e dezesseis (16) dias-multa, no valor de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, dando-o como incurso nas sanções do contido no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, por quinze (15) vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal.
Condeno-o ainda, ao pagamento das custas processuais, que deverão ser pagas juntamente com a multa tipo aplicada, no prazo de dez (10) dias após o trânsito em julgado da sentença (artigo 50 do Código Penal).
Considerando que diante das circunstâncias judiciais, se apresenta suficiente, para a reprovação e prevenção do crime, a substituição da reprimenda legal por uma pena restritiva de direito, nos termos do artigo 59 c/c o artigo 43, inciso I e artigo 44, todos do Código Penal, aplico-lhe:
Prestação pecuniária no valor de seis (6) salários-mínimos, que deverá ser recolhido em favor de entidade credenciada neste juízo, para depósito em conta única, em três parcelas mensais iguais, em trinta (30), sessenta (60) e noventa (90) dias, mediante comprovação nos autos, nos termos da Portaria nº 01/2018, da Vara Criminal de Brusque, cujo valor foi fixado levando em consideração as condições pessoais, profissionais e financeiras do sentenciado indicadas nos autos e o prejuízo causado ao erário.
Concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, posto que não se encontram presentes os requisitos para a decretação de sua prisão preventiva".
Inconformado, o réu interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído. Em razões recursais requereu, preliminarmente, e extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. No mérito, defendeu a absolvição na atipicidade da conduta por entender que o delito em questão não estaria descrito no tipo penal evidenciando-se, tão somente, mera inadimplência fiscal por falta de condições financeiras, o que revelaria a excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e ausência de dolo. (Evento 10 destes autos).
Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 14 destes autos).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Rogério A. da Luz Bertoncini, opinando pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto (Evento 18 destes autos).
Este é o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso e, à luz do princípio tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar unicamente as insurgências deduzidas.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Eugenio Konrad, contra a decisão de primeira instância...
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