Acórdão Nº 5013777-21.2023.8.24.0000 do Órgão Especial, 20-09-2023
| Número do processo | 5013777-21.2023.8.24.0000 |
| Data | 20 Setembro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Órgão Especial |
| Classe processual | Direta de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) |
| Tipo de documento | Acórdão |
Direta de Inconstitucionalidade (Órgão Especial) Nº 5013777-21.2023.8.24.0000/SC
RELATORA: Desembargadora HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO
AUTOR: PROCURADOR-GERAL - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS ADVOGADO(A): MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA RÉU: Prefeito - MUNICÍPIO DE MONTE CARLO - Monte Carlo RÉU: CAMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE MONTE CARLO MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERESSADO: MUNICÍPIO DE MONTE CARLO
RELATÓRIO
O Ministério Público de Santa Catarina, representado pelo Procurador de Justiça coordenador do Centro de Apoio Operacional do Controle de Constitucionalidade - CECCON, propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade "a fim de se declarar a inconstitucionalidade, por violação aos artigos 16, caput, 21, incisos I e IV, e 23, incisos II e V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, do artigo 5º da Lei Ordinária n. 439, de 28 de abril de 2005, do Município de Monte Carlo, nas partes em que institui o cargo em comissão de Controlador Geral do Município, por ter atribuições típicas da carreira da controladoria interna, e a Função Gratificada FGPMI, ante a ausência de aspectos para sua completa identificação". (Evento 1)
Após discorrer sobre os requisitos constitucionais para o provimento em comissão de cargos públicos, o Parquet salientou que, com relação específica ao cargo de "Controlador Geral", se faz necessária a presença de estabilidade (típica de cargos de provimento por concurso público) para que se possa realizar, com autonomia, as funções do cargo.
Nesse contexto, afirmou que "o artigo 5º, § 1º, da Lei n. 439/2005, do Município de Monte Carlo, criou o cargo de "Controlador Geral", lotado na "Controladoria Geral", qualificada como Unidade Administrativa vinculada diretamente ao Gabinete do Prefeito, integrada à estrutura organizacional da Prefeitura", afirmando que "a norma confere a um servidor comissionado funções de fiscalização de gestão, o que deveria ser de atribuição exclusiva do Controlador Interno, cujo acesso deve observar a prévia aprovação em concurso público, já que, em razão da sua natureza e diante da necessidade de desenvolver atividades técnicas de maneira isenta, o cargo não se compatibiliza com o provimento em comissão."
Destacou que "o Município de Monte Carlo, por criar o cargo de provimento em comissão de "Controlador Adjunto Interno", teve a Lei Complementar n. 58, de 21 de fevereiro de 2013, declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pelos mesmos fundamentos aqui expostos".
Suscitou, ainda, a inconstitucionalidade da Lei n. 439/2005 no ponto em que criou a Função Gratificada FGPMI para atender serviços auxiliares da Controladoria Geral.
Argumentou, para tanto, que "a lei em exame, ao conceder a referida gratificação, não indicou, nem de forma genérica, as atividades a serem exercidas pelo servidor público municipal que autorizam o pagamento da benesse. É possível constatar que não há o detalhamento das atribuições que justificam o pagamento de acréscimo pecuniário pelo exercício de função gratificada.".
Ponderou que "embora o acréscimo pecuniário tenha sido instituído mediante lei formal e seja restrito aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo, a previsão normativa falha ao deixar de estabelecer os parâmetros objetivos para a concessão da gratificação, as atribuições que autorizam o seu pagamento e o quantitativo de cargos que fazem jus ao recebimento da benesse."
Postulou, ainda, o afastamento de eventuais efeitos repristinatórios.
Requereu, portanto, "a procedência do pedido, a fim de se declarar a inconstitucionalidade, por violação aos artigos 16, caput, 21, incisos I e IV, e 23, incisos II e V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, do artigo 5º da Lei Ordinária n. 439, de 28 de abril de 2005, do Município de Monte Carlo, nas partes em que institui o cargo em comissão de Controlador Geral do Município, por ter atribuições típicas da carreira da controladoria interna, e a Função Gratificada FGPMI, ante a ausência de aspectos para sua completa identificação". (EVENTO 1)
A Câmara Municipal de Monte Carlo/SC manifestou-se no sentido defender a constitucionalidade da legislação impugnada. Todavia, caso reconhecida a inconstitucionalidade, postulou "seja restringido o efeito da declaração para que ela só tenha eficácia após, no mínimo, 180 (cento e oitenta) dias após do seu trânsito em julgado". (Evento 11)
O Município de Monte Carlo/SC, na mesma linha, defendeu a constitucionalidade das normas, argumentando que "o cargo criado possui atividades caracterizadas como de assessoramento e direção, o que derrui a tese do Ministério Público, em virtude da prerrogativa constitucional que resguarda o gestor público, na construção de modelos e estruturas adequados à necessidade e à realidade do Poder Público".
Sustentou que "é inegável que o cargo e função gratificada não possuem meras obrigações burocráticas, pelo contrário, as funções são dotadas de atribuições de direção, chefia, coordenação, assessoramento, compatíveis com os cargos efetivos."
Por fim, caso acolhida a tese de inconstitucionalidade, defendeu não ser possível afastar o efeito repristinatório em abstrato e postulou a modulação dos efeitos para que seja concedido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a regularização dos cargos. (Evento 16)
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do ilustre procurador Rui Carlos Kolb Schiefler, manifestou-se pela procedência do pedido (Evento 19).
É o breve relatório
VOTO
Trata-se de insurgência contra dispositivos de leis municipais que: a) criou o cargo de "Controlador Geral" com, segundo argumenta o Parquet, atribuições típicas da carreira de controladoria interna; e b) instituiu a "Função Gratificada FGPMI".
A presente ação, adianta-se, deve ser julgada procedente.
a) Criação do cargo de "Controlador Geral"
A investidura em cargo ou a admissão em emprego público dependem de prévia aprovação em concurso público, ressalvada a nomeação para cargos em comissão, conforme dispõe o art. 37, II e V, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
Com efeito, o referido dispositivo encontra correspondência no art. 21, I e IV, da Constituição de Santa Catarina:
Art. 21. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, observado o seguinte:
I - a investidura em cargo ou a admissão em emprego da administração pública depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
IV - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
E, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.041.210/SP (j. em 22-05-2019), com repercussão geral, estabeleceu o Tema n. 1.010, o qual fixa os requisitos que devem ser observados para a criação de cargos comissionados, in verbis:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Da análise da norma impugnada, extrai-se as seguintes disposições acerca do cargo de "Controlador Geral" e das competências da Controladoria Geral (artigos 5º, §1º e art. 6º da Lei Municipal n. 439/05):
Art. 5º. A Controladoria Geral, qualificada como Unidade Administrativa, integrada a estrutura organizacional da Prefeitura, vinculada diretamente ao Gabinete do Prefeito, com as atribuições definidas nesta Lei;
§ 1º. Fica criado um Cargo em Comissão e Confiança de "Controlador Geral", a Nível de Direção e Assessoramento com as atribuições previstas nesta lei e com remuneração mensal de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).
[...]
Art. 6º. À Controladoria Geral compete:
I - Elaborar as normas de Controle Interno para os atos da Administração a serem aprovados...
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