Acórdão Nº 5016124-08.2020.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Público, 01-11-2022
| Número do processo | 5016124-08.2020.8.24.0008 |
| Data | 01 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5016124-08.2020.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: ATUAL EXPRESS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Atual Express Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Gerente da 3ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, alegando que, para o desempenho de suas atividades, "adquire energia elétrica bem como contrata serviço de telecomunicação", sobre os quais incide o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) com alíquota de 25%; que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações "são bens e atividades essenciais à empresa e à coletividade", motivo pelo qual, de acordo com "os princípios da seletividade, essencialidade, capacidade contributiva e igualdade tributária, não poderiam ser tributados à alíquota majorada de 25%", como se fossem produtos supérfluos.
Por isso, sustenta que deve ser reconhecida a "inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica e serviços de telecomunicações, a fim de que seja aplicada a alíquota geral do ICMS (17%)"; que, reconhecidas "as inconstitucionalidades e ilegalidades da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações", tem direito ao ressarcimento dos "valores pagos indevidamente a título de ICMS na aquisição de energia elétrica", por meio de "aproveitamento/compensação na via administrativa, seja mediante pedido de ressarcimento, seja mediante crédito escritural"; que os "valores a serem compensados devem sofrer a correção monetária pelo INPC, e, após o trânsito em julgado, pela Selic".
Requereu:
a) "o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas 'a' e 'c', da Lei Estadual nº 10.297/1996, ou seja, da alíquota de 25% aplicada para energia elétrica e serviços de telecomunicações";
b) que "seja determinada a utilização retroativa da alíquota geral aplicada no Estado de Santa Catarina (17%)";
c) "a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, mediante creditamento na escrita fiscal ou via procedimento administrativo de restituição/compensação";
d) "que os valores a serem compensados sejam corrigidos monetariamente pelo INPC e, após o trânsito em julgado, pela Selic";
e) "o ressarcimento das custas judiciais despendidas pela Impetrante".
O Estado de Santa Catarina, por seu Procurador, prestou informações arguindo, como preliminares:
a) a ausência de indicação clara e objetiva da autoridade dita coatora;
b) a extinção do mandado, sem resolução do mérito, porque não é a via adequada para deduzir pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade de norma, motivo pelo qual está evidente que "a impetração é dirigida contra lei em tese, insurgindo-se a impetrante, expressamente, em relação a dispositivo legal, não demonstrando qualquer ato da autoridade apontada como coatora que autorizasse a impetração nem mesmo produziu prova de qualquer ato concreto, daí por que, incide, no caso, o disposto na Súmula nº 266, do STF";
c) a inadequação do mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo e em razão da necessidade de dilação probatória "para aferir, no âmbito de cada Estado da Federação, o regime de alíquotas existentes";
d) a inadequação do mandado de segurança porque não pode ser utilizado como substituto de ação de cobrança (Súmulas 269 e 271, do STF).
No mérito, pugnou pela denegação da ordem, defendendo a legalidade e a constitucionalidade da alíquota aplicada.
Após manifestação do Ministério Público pelo "acolhimento da preliminar de inviabilidade da via eleita para fins de compensação e pelo afastamento das demais", e pela denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo, o MM. juiz proferiu sentença denegando a segurança.
Inconformada, a empresa Atual Express Ltda. interpôs recurso de apelação alegando afronta ao art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, porque é obrigatório observar os princípios da seletividade e da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Entende que "a essencialidade não tem vinculação com a quantidade adquirida do produto, mas com o produto em si", razão pela qual "a própria legislação reconheceu a essencialidade da energia elétrica e do serviço telecomunicação, como pode ser atestado no artigo 10 da Lei nº 7.783/1989"; que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da legislação do Estado do Rio de Janeiro "que aplicava alíquota máxima de 25% sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação"; que "o ICMS não tem a função extrafiscal alegada [pelo juiz] (evitar desperdício de energia)"; que, a partir da Constituição Federal de 1988, "foi admitida a extrafiscalidade para esse tributo, porém, essa função está adstrita a seletividade, conforme previsto no artigo 155, § 2º, inciso III".
Aduz que, considerando que "a observância do princípio da seletividade é obrigatória e que não existe a função extrafiscal alegada, caso os bens em discussão sejam essenciais, deve ser aplicado o princípio da seletividade"; que, no entanto, a legislação estadual "atribui à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação as mesmas alíquotas de produtos supérfluos, como é o caso de cigarro e bebidas, conforme estabelecido no artigo 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996"; que a legislação estadual, ao "diferenciar contribuintes em virtude do consumo aferido ou da destinação", viola o disposto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal.
Requereu o provimento do recurso para:
a) "reconhecer a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade, a fim de declarar inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas 'a' e 'c', da Lei Estadual nº 10.297/1996, ou seja, da alíquota de 25% aplicada para energia elétrica e serviços de telecomunicações";
b) "declarar inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas "a" e "c", da Lei Estadual nº 10.297/1996, tendo em vista a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas diferenciadas para o mesmo produto (energia elétrica), por afronta ao princípio da isonomia";
c) "determinar a utilização retroativa da alíquota geral aplicada no Estado de Santa Catarina (17%) para energia elétrica e serviços de telecomunicação, possibilitando a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pelo INPC e, após o trânsito em julgado, pela Taxa Selic";
d) determinar "o ressarcimento das custas judiciais despendidas pela Apelante".
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada a sentença atacada".
Este Órgão Fracionário, em sessão virtual realizada no dia 21.09.2021, por acórdão deste mesmo Relator, à unanimidade, negou provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte impetrante foram rejeitados.
Não resignada, a impetrante interpôs recurso extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF.
Julgado o tema, a ilustrada 2ª Vice-Presidência deste Tribunal devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do Código de Processo Civil.
Os autos vieram, então, conclusos para rejulgamento.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a sentença que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre os sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual nº 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n° 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
O art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, no que interessa ao deslinde da causa, estabelece:
"Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
"(...)
"II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos".
Como se relatou, Atual Express Ltda. interpôs recurso extraordinário contra o acórdão proferido por esta Terceira Câmara de Direito Público, da lavra deste mesmo Relator, que manteve a sentença que denegou a ordem e julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre os sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual nº 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n° 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
A 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até julgamento definitivo do Tema 745/STF, e, após, devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para eventual juízo de retratação sobre a questão.
Em face disso, cabe analisar se o...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: ATUAL EXPRESS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Atual Express Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Gerente da 3ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, alegando que, para o desempenho de suas atividades, "adquire energia elétrica bem como contrata serviço de telecomunicação", sobre os quais incide o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) com alíquota de 25%; que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações "são bens e atividades essenciais à empresa e à coletividade", motivo pelo qual, de acordo com "os princípios da seletividade, essencialidade, capacidade contributiva e igualdade tributária, não poderiam ser tributados à alíquota majorada de 25%", como se fossem produtos supérfluos.
Por isso, sustenta que deve ser reconhecida a "inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica e serviços de telecomunicações, a fim de que seja aplicada a alíquota geral do ICMS (17%)"; que, reconhecidas "as inconstitucionalidades e ilegalidades da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações", tem direito ao ressarcimento dos "valores pagos indevidamente a título de ICMS na aquisição de energia elétrica", por meio de "aproveitamento/compensação na via administrativa, seja mediante pedido de ressarcimento, seja mediante crédito escritural"; que os "valores a serem compensados devem sofrer a correção monetária pelo INPC, e, após o trânsito em julgado, pela Selic".
Requereu:
a) "o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas 'a' e 'c', da Lei Estadual nº 10.297/1996, ou seja, da alíquota de 25% aplicada para energia elétrica e serviços de telecomunicações";
b) que "seja determinada a utilização retroativa da alíquota geral aplicada no Estado de Santa Catarina (17%)";
c) "a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, mediante creditamento na escrita fiscal ou via procedimento administrativo de restituição/compensação";
d) "que os valores a serem compensados sejam corrigidos monetariamente pelo INPC e, após o trânsito em julgado, pela Selic";
e) "o ressarcimento das custas judiciais despendidas pela Impetrante".
O Estado de Santa Catarina, por seu Procurador, prestou informações arguindo, como preliminares:
a) a ausência de indicação clara e objetiva da autoridade dita coatora;
b) a extinção do mandado, sem resolução do mérito, porque não é a via adequada para deduzir pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade de norma, motivo pelo qual está evidente que "a impetração é dirigida contra lei em tese, insurgindo-se a impetrante, expressamente, em relação a dispositivo legal, não demonstrando qualquer ato da autoridade apontada como coatora que autorizasse a impetração nem mesmo produziu prova de qualquer ato concreto, daí por que, incide, no caso, o disposto na Súmula nº 266, do STF";
c) a inadequação do mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo e em razão da necessidade de dilação probatória "para aferir, no âmbito de cada Estado da Federação, o regime de alíquotas existentes";
d) a inadequação do mandado de segurança porque não pode ser utilizado como substituto de ação de cobrança (Súmulas 269 e 271, do STF).
No mérito, pugnou pela denegação da ordem, defendendo a legalidade e a constitucionalidade da alíquota aplicada.
Após manifestação do Ministério Público pelo "acolhimento da preliminar de inviabilidade da via eleita para fins de compensação e pelo afastamento das demais", e pela denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo, o MM. juiz proferiu sentença denegando a segurança.
Inconformada, a empresa Atual Express Ltda. interpôs recurso de apelação alegando afronta ao art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, porque é obrigatório observar os princípios da seletividade e da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Entende que "a essencialidade não tem vinculação com a quantidade adquirida do produto, mas com o produto em si", razão pela qual "a própria legislação reconheceu a essencialidade da energia elétrica e do serviço telecomunicação, como pode ser atestado no artigo 10 da Lei nº 7.783/1989"; que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da legislação do Estado do Rio de Janeiro "que aplicava alíquota máxima de 25% sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação"; que "o ICMS não tem a função extrafiscal alegada [pelo juiz] (evitar desperdício de energia)"; que, a partir da Constituição Federal de 1988, "foi admitida a extrafiscalidade para esse tributo, porém, essa função está adstrita a seletividade, conforme previsto no artigo 155, § 2º, inciso III".
Aduz que, considerando que "a observância do princípio da seletividade é obrigatória e que não existe a função extrafiscal alegada, caso os bens em discussão sejam essenciais, deve ser aplicado o princípio da seletividade"; que, no entanto, a legislação estadual "atribui à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação as mesmas alíquotas de produtos supérfluos, como é o caso de cigarro e bebidas, conforme estabelecido no artigo 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996"; que a legislação estadual, ao "diferenciar contribuintes em virtude do consumo aferido ou da destinação", viola o disposto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal.
Requereu o provimento do recurso para:
a) "reconhecer a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade, a fim de declarar inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas 'a' e 'c', da Lei Estadual nº 10.297/1996, ou seja, da alíquota de 25% aplicada para energia elétrica e serviços de telecomunicações";
b) "declarar inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas "a" e "c", da Lei Estadual nº 10.297/1996, tendo em vista a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas diferenciadas para o mesmo produto (energia elétrica), por afronta ao princípio da isonomia";
c) "determinar a utilização retroativa da alíquota geral aplicada no Estado de Santa Catarina (17%) para energia elétrica e serviços de telecomunicação, possibilitando a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pelo INPC e, após o trânsito em julgado, pela Taxa Selic";
d) determinar "o ressarcimento das custas judiciais despendidas pela Apelante".
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada a sentença atacada".
Este Órgão Fracionário, em sessão virtual realizada no dia 21.09.2021, por acórdão deste mesmo Relator, à unanimidade, negou provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte impetrante foram rejeitados.
Não resignada, a impetrante interpôs recurso extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF.
Julgado o tema, a ilustrada 2ª Vice-Presidência deste Tribunal devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do Código de Processo Civil.
Os autos vieram, então, conclusos para rejulgamento.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a sentença que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre os sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual nº 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n° 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
O art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, no que interessa ao deslinde da causa, estabelece:
"Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
"(...)
"II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos".
Como se relatou, Atual Express Ltda. interpôs recurso extraordinário contra o acórdão proferido por esta Terceira Câmara de Direito Público, da lavra deste mesmo Relator, que manteve a sentença que denegou a ordem e julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre os sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual nº 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n° 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
A 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até julgamento definitivo do Tema 745/STF, e, após, devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para eventual juízo de retratação sobre a questão.
Em face disso, cabe analisar se o...
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