Acórdão Nº 5017133-05.2020.8.24.0008 do Quarta Câmara Criminal, 02-12-2021
| Número do processo | 5017133-05.2020.8.24.0008 |
| Data | 02 Dezembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 5017133-05.2020.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) APELANTE: FABIANA KELLY SCHMITT (ACUSADO) APELANTE: PABLO LUIS MALKIEWIEZ (ACUSADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por Fabiana Kelly Schmitt e Pablo Luís Malkiewiez contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pelos embargantes, acolheu em parte a preliminar arguida por Pablo Luís e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso de Pablo Luis, desproveu o de Fabiana e proveu na totalidade o apelo do representante do Ministério Público, restando Pablo Luís Malkiewiez condenado às penas de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 1385 (mil, trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, e Fabiana Kelly Schmitt às penas de 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e 1300 (mil e trezentos) dias-multa, os dois pela prática das condutas descritas nos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 (Evento 63).
Os embargantes afirmam que houve omissões e contradições na decisão colegiada. No tocante a embargante Fabiana, sustentam que o decisum "não esclarece onde estão as provas seguras de que haveria a prática do crime de tráfico de drogas por parte do embargante, relacionado a droga apreendida nos presentes autos e que, portanto, consiste na materialidade, afinal, todos os diálogos/transcrições citados, referem-se ao corréu, em situações desconhecidas pela embargante. Além disso, não existe o mínimo de indício de ligação da droga apreendida com a embargante, cujo vínculo subjetivo o omisso acórdão não apontou. A embargante é companheira do corréu e o fato de eventualmente saber do tráfico, não a torna associada ou traficante" (p. 5), aduzindo, ainda, que a decisão não levou em consideração as questões levantadas nas razões do recurso, além da denúncia não descrever de forma clara o ato ilícito praticado pela embargante, tanto do crime de tráfico ilícito de entorpecentes como o de associação para o tráfico.
No que diz respeito a Pablo Luis, alegam que houve omissão no acórdão em razão da não aplicação da atenuante da confissão espontânea, sustentando que "o juízo de primeiro não compensou a confissão com a reincidência, sendo que essa corte deu provimento ao recurso de apelação para afastar a reincidência, deixando de aplicar o redutor da confissão em critérios compatíveis a fração adequada para o caso concreto, cabendo a compensação com os antecedentes, aplicando-se a pena no seu mínimo legal" (p. 8).
Sustentam, também, que ocorreu contradição e omissão ao dar provimento ao recurso do Ministério Público, tendo em vista que "a motivação do julgado para aumentar a pena foi exclusivamente a quantidade de maconha apreendida, o que não se sustenta conforme as mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça que entende que a apreensão de maconha não fundamenta, por si só, o aumento da pena-base" (p. 10).
Pleiteam a concessão de efeitos infringentes, e, por fim, prequestionam os arts. 155, 381, inc. III e 386, inc. V, todos do Código de Processo Penal, art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, art. 59, do Código Penal e arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06 (Evento 71 - EMBDECL1).
Diante do pedido de concessão de efeitos infringentes, o embargado manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos presentes embargos (Evento 77 - PROMOÇÃO1).
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, os embargos de declaração devem ser conhecidos.
É cediço que o cabimento dos embargos de declaração está condicionado à presença, na decisão, de ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmara ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
A ambiguidade ocorre quando a decisão, em qualquer ponto, possui uma multiplicidade de interpretações; a obscuridade, quando não há clareza na redação do acórdão; a contradição, quando as afirmações constantes na decisão se colidem; a omissão, por sua vez, caracteriza-se quando não se abarcou, no acórdão, tudo aquilo que foi submetido à apreciação do Julgador.
In casu, os embargantes opuseram os aclaratórios afirmando que houve omissões e contradições na decisão colegiada, pelos motivos relatados alhures.
Em que pesem os argumentos articulados, antecipo, razão não assiste aos embargantes, uma vez que os fundamentos apresentados não se amoldam a nenhuma das hipóteses acima mencionadas.
Registra-se que restou devidamente consignado no acórdão reclamado os motivos pelos quais foi mantida a condenação de Fabiana Kelly Schmitt, tanto do crime de tráfico de drogas como o de associação para o tráfico de entorpecentes, veja-se (Evento 63 - VOTO2):
Com o objetivo de reformar o decisum, alega a defesa de Fabiana que não há nos autos provas de que ela tinha envolvimento com o tráfico de drogas, aduzindo, que "a apelante está sendo incriminada por ser a companheira do acusado, pois nenhum fato relacionado diretamente a ela levou os policiais a realizarem a busca e apreensão" (Evento 29 - RAZAPEPA1).
Em que pesem os argumentos elencados, antecipa-se, razão não assiste à apelante.
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 -- pelo qual foram os acusados denunciados e condenados -- traz diversos núcleos verbais, exsurgindo um tipo misto alternativo, de conduta múltipla ou conteúdo variado, in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Bem se sabe que a prática de qualquer uma das dezoito condutas (verbo núcleo do tipo penal) é suficiente para configurar o crime, não se exigindo o flagrante da venda ou entrega da substância, desde que comprovada a prática por outros meios de prova. E, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, as provas contidas nos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório acerca da participação de Fabiana na mercância de drogas.
Contextualizando, narra a denúncia que:
[...]
2. DO TRÁFICO DE DROGAS
No dia 19 de junho de 2020, por volta das 15:00 horas, Rua Américo João Mascho, n. 90, casa de alvenaria ao lado do número 90, Bairro Garcia, Blumenau/SC, coordenadas -26.9355625 e -49.0541353, os denunciados (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ e (2) FABIANA KELLY SCHMITT guardavam e tinham em depósito drogas ilícitas (maconha), em benefício próprio e também dos demais denunciados com os quais estavam associados para o tráfico de drogas (identificados no item 01 deste aditamento à denúncia) - precisamente (3) MATHEUS DOS SANTOS MALKIEWIEZ, (4) FELIPE JUAN SCHMITT, vulgo LIPE, (5) FABRÍCIO LUIZ SCHMITT, vulgo MANO, (6) PATRÍCIA NOVELLI RAMALHO, vulgo PATI, (7) RAFAEL FERREIRA e (8) SUELEN CAROLINE DA SILVA -, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.
Na ocasião, policiais civis se dirigiram ao logradouro em questão para dar cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão expedido por este Juízo Criminal no procedimento n. 5014935-92.2020.8.24.0008 e, quando já estavam nas imediações do imóvel onde cumpririam a diligência, perceberam que o denunciado (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ estava em uma sacada e ingressou ao interior da residência.
Nesse instante, os agentes da lei chamaram pelos moradores da habitação, mas quem surgiu na sacada foi a denunciada (2) FABIANA KELLY SCHMITT, a qual, interpelada acerca dos nomes (1) PABLO e (2) FABIANA, respondeu que nenhum (1) PABLO residia no local e deixou de fornecer seu nome correto aos policiais.
A conduta da denunciada (2) FABIANA KELLY SCHMITT se tratou de uma tentativa de atrasar a efetivação da diligência policial, pois, enquanto conversava com os agentes da lei, estes puderam perceber o exato momento no qual a porta da residência foi trancada por alguém (presumidamente, pelo denunciado [1] PABLO) e, logo em sequência disso, escutaram sons provenientes de batidas em vegetação situada aos fundos do imóvel.
Nesse cenário, policiais se deslocaram aos fundos da residência e visualizaram que o denunciado (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ estava arremessando objetos de coloração marrom na vegetação de um barranco bastante acentuado - foram observados aproximadamente 07 (sete) arremessos - e, em sequência a isto, a equipe da Polícia Civil conseguiu ingressar no imóvel, procedendo à abordagem do denunciado (1) PABLO e, posteriormente, também da denunciada (2) FABIANA.
Em buscas no imóvel e, também, no barranco/vegetação supracitado, encontrou-se e apreendeu-se: (I) 02 (dois) blocos prensados de maconha, acondicionados individualmente em embalagem de fita adesiva parda, os quais estavam depositados sobre o citado barranco/vegetação e (II) 01 (um) bloco de maconha com as mesmas características do item anterior, que estava ao lado de um televisor dentro de um dormitório da residência, drogas essas (itens I e II) com peso total aproximado de 2.197,83 gramas; (III) 01 (uma) porção fragmentada de maconha, acondicionada em embalagem de plástico transparente, que estava ao lado de um televisor dentro do dormitório do casal denunciado (1) PABLO e (2) FABIANA , e com peso total aproximado de 5,40 gramas, drogas essas (I, II e III) destinadas à comercialização pelos denunciados (1) PABLO e (2) FABIANA e que estes guardavam e mantinham em depósito em benefício próprio e também dos demais denunciados com os quais estavam associados para o tráfico de drogas (identificados no...
RELATOR: Desembargador ALEXANDRE D'IVANENKO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) APELANTE: FABIANA KELLY SCHMITT (ACUSADO) APELANTE: PABLO LUIS MALKIEWIEZ (ACUSADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por Fabiana Kelly Schmitt e Pablo Luís Malkiewiez contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pelos embargantes, acolheu em parte a preliminar arguida por Pablo Luís e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso de Pablo Luis, desproveu o de Fabiana e proveu na totalidade o apelo do representante do Ministério Público, restando Pablo Luís Malkiewiez condenado às penas de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 1385 (mil, trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, e Fabiana Kelly Schmitt às penas de 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e 1300 (mil e trezentos) dias-multa, os dois pela prática das condutas descritas nos art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 (Evento 63).
Os embargantes afirmam que houve omissões e contradições na decisão colegiada. No tocante a embargante Fabiana, sustentam que o decisum "não esclarece onde estão as provas seguras de que haveria a prática do crime de tráfico de drogas por parte do embargante, relacionado a droga apreendida nos presentes autos e que, portanto, consiste na materialidade, afinal, todos os diálogos/transcrições citados, referem-se ao corréu, em situações desconhecidas pela embargante. Além disso, não existe o mínimo de indício de ligação da droga apreendida com a embargante, cujo vínculo subjetivo o omisso acórdão não apontou. A embargante é companheira do corréu e o fato de eventualmente saber do tráfico, não a torna associada ou traficante" (p. 5), aduzindo, ainda, que a decisão não levou em consideração as questões levantadas nas razões do recurso, além da denúncia não descrever de forma clara o ato ilícito praticado pela embargante, tanto do crime de tráfico ilícito de entorpecentes como o de associação para o tráfico.
No que diz respeito a Pablo Luis, alegam que houve omissão no acórdão em razão da não aplicação da atenuante da confissão espontânea, sustentando que "o juízo de primeiro não compensou a confissão com a reincidência, sendo que essa corte deu provimento ao recurso de apelação para afastar a reincidência, deixando de aplicar o redutor da confissão em critérios compatíveis a fração adequada para o caso concreto, cabendo a compensação com os antecedentes, aplicando-se a pena no seu mínimo legal" (p. 8).
Sustentam, também, que ocorreu contradição e omissão ao dar provimento ao recurso do Ministério Público, tendo em vista que "a motivação do julgado para aumentar a pena foi exclusivamente a quantidade de maconha apreendida, o que não se sustenta conforme as mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça que entende que a apreensão de maconha não fundamenta, por si só, o aumento da pena-base" (p. 10).
Pleiteam a concessão de efeitos infringentes, e, por fim, prequestionam os arts. 155, 381, inc. III e 386, inc. V, todos do Código de Processo Penal, art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, art. 59, do Código Penal e arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06 (Evento 71 - EMBDECL1).
Diante do pedido de concessão de efeitos infringentes, o embargado manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos presentes embargos (Evento 77 - PROMOÇÃO1).
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, os embargos de declaração devem ser conhecidos.
É cediço que o cabimento dos embargos de declaração está condicionado à presença, na decisão, de ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmara ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
A ambiguidade ocorre quando a decisão, em qualquer ponto, possui uma multiplicidade de interpretações; a obscuridade, quando não há clareza na redação do acórdão; a contradição, quando as afirmações constantes na decisão se colidem; a omissão, por sua vez, caracteriza-se quando não se abarcou, no acórdão, tudo aquilo que foi submetido à apreciação do Julgador.
In casu, os embargantes opuseram os aclaratórios afirmando que houve omissões e contradições na decisão colegiada, pelos motivos relatados alhures.
Em que pesem os argumentos articulados, antecipo, razão não assiste aos embargantes, uma vez que os fundamentos apresentados não se amoldam a nenhuma das hipóteses acima mencionadas.
Registra-se que restou devidamente consignado no acórdão reclamado os motivos pelos quais foi mantida a condenação de Fabiana Kelly Schmitt, tanto do crime de tráfico de drogas como o de associação para o tráfico de entorpecentes, veja-se (Evento 63 - VOTO2):
Com o objetivo de reformar o decisum, alega a defesa de Fabiana que não há nos autos provas de que ela tinha envolvimento com o tráfico de drogas, aduzindo, que "a apelante está sendo incriminada por ser a companheira do acusado, pois nenhum fato relacionado diretamente a ela levou os policiais a realizarem a busca e apreensão" (Evento 29 - RAZAPEPA1).
Em que pesem os argumentos elencados, antecipa-se, razão não assiste à apelante.
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 -- pelo qual foram os acusados denunciados e condenados -- traz diversos núcleos verbais, exsurgindo um tipo misto alternativo, de conduta múltipla ou conteúdo variado, in verbis:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Bem se sabe que a prática de qualquer uma das dezoito condutas (verbo núcleo do tipo penal) é suficiente para configurar o crime, não se exigindo o flagrante da venda ou entrega da substância, desde que comprovada a prática por outros meios de prova. E, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, as provas contidas nos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório acerca da participação de Fabiana na mercância de drogas.
Contextualizando, narra a denúncia que:
[...]
2. DO TRÁFICO DE DROGAS
No dia 19 de junho de 2020, por volta das 15:00 horas, Rua Américo João Mascho, n. 90, casa de alvenaria ao lado do número 90, Bairro Garcia, Blumenau/SC, coordenadas -26.9355625 e -49.0541353, os denunciados (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ e (2) FABIANA KELLY SCHMITT guardavam e tinham em depósito drogas ilícitas (maconha), em benefício próprio e também dos demais denunciados com os quais estavam associados para o tráfico de drogas (identificados no item 01 deste aditamento à denúncia) - precisamente (3) MATHEUS DOS SANTOS MALKIEWIEZ, (4) FELIPE JUAN SCHMITT, vulgo LIPE, (5) FABRÍCIO LUIZ SCHMITT, vulgo MANO, (6) PATRÍCIA NOVELLI RAMALHO, vulgo PATI, (7) RAFAEL FERREIRA e (8) SUELEN CAROLINE DA SILVA -, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.
Na ocasião, policiais civis se dirigiram ao logradouro em questão para dar cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão expedido por este Juízo Criminal no procedimento n. 5014935-92.2020.8.24.0008 e, quando já estavam nas imediações do imóvel onde cumpririam a diligência, perceberam que o denunciado (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ estava em uma sacada e ingressou ao interior da residência.
Nesse instante, os agentes da lei chamaram pelos moradores da habitação, mas quem surgiu na sacada foi a denunciada (2) FABIANA KELLY SCHMITT, a qual, interpelada acerca dos nomes (1) PABLO e (2) FABIANA, respondeu que nenhum (1) PABLO residia no local e deixou de fornecer seu nome correto aos policiais.
A conduta da denunciada (2) FABIANA KELLY SCHMITT se tratou de uma tentativa de atrasar a efetivação da diligência policial, pois, enquanto conversava com os agentes da lei, estes puderam perceber o exato momento no qual a porta da residência foi trancada por alguém (presumidamente, pelo denunciado [1] PABLO) e, logo em sequência disso, escutaram sons provenientes de batidas em vegetação situada aos fundos do imóvel.
Nesse cenário, policiais se deslocaram aos fundos da residência e visualizaram que o denunciado (1) PABLO LUÍS MALKIEWIEZ estava arremessando objetos de coloração marrom na vegetação de um barranco bastante acentuado - foram observados aproximadamente 07 (sete) arremessos - e, em sequência a isto, a equipe da Polícia Civil conseguiu ingressar no imóvel, procedendo à abordagem do denunciado (1) PABLO e, posteriormente, também da denunciada (2) FABIANA.
Em buscas no imóvel e, também, no barranco/vegetação supracitado, encontrou-se e apreendeu-se: (I) 02 (dois) blocos prensados de maconha, acondicionados individualmente em embalagem de fita adesiva parda, os quais estavam depositados sobre o citado barranco/vegetação e (II) 01 (um) bloco de maconha com as mesmas características do item anterior, que estava ao lado de um televisor dentro de um dormitório da residência, drogas essas (itens I e II) com peso total aproximado de 2.197,83 gramas; (III) 01 (uma) porção fragmentada de maconha, acondicionada em embalagem de plástico transparente, que estava ao lado de um televisor dentro do dormitório do casal denunciado (1) PABLO e (2) FABIANA , e com peso total aproximado de 5,40 gramas, drogas essas (I, II e III) destinadas à comercialização pelos denunciados (1) PABLO e (2) FABIANA e que estes guardavam e mantinham em depósito em benefício próprio e também dos demais denunciados com os quais estavam associados para o tráfico de drogas (identificados no...
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