Acórdão Nº 5019218-79.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 16-08-2022
| Número do processo | 5019218-79.2021.8.24.0023 |
| Data | 16 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Nº 5019218-79.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE) EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE) EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Estok Comércio e Representações S.A. e outros impetraram mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor da Administração Tributária do Estado de Santa Catarina (Diat).
Alegaram que: 1) quando vendem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas de Santa Catarina que não contribuem com o ICMS, efetuam o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS ("Difal") e 2) a exigência é indevida, pois não há lei complementar nacional que institui a cobrança.
Postularam:
[...] requer-se a concessão da segurança, com o reconhecimento do direito líquido e certo das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Estado de Santa Catarina enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de Lei Complementar pertinente.
Deferido o pleito acima, requer-se o reconhecimento do direito das Impetrantes à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado de Santa Catarina no quinquênio que antecede a impetração deste feito, e daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da presente demanda, devidamente atualizados.
Requer-se ainda o reconhecimento do direito das Impetrantes ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos, os quais poderão ser reavidos, a escolha das Impetrantes, mediante (i) expedição de precatório, ou (ii) recomposição de sua escrita fiscal. (autos originários, Evento 1, INIC1, f. 22)
Em informações, o Estado sustentou que: 1) não é possível a impetração de MS contra lei em tese; 2) inexiste prova pré-constituída; 3) a tese firmada no Tema n. 1.093 do STF não pode ser aplicada ao caso e 4) a LE n. 16.853/2015 é válida (autos originários, Evento 40).
A segurança foi denegada (autos originários, Evento 47).
As impetrantes opuseram embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 60), e, em apelação, reeditaram as teses da exordial, acrescentando que: 1) o Tema n. 1.093 deve ser aplicado, pois a impetração ocorreu antes da publicação da ata daquele julgamento e 2) subsidiariamente, a segurança deve ser parcialmente concedida para a aplicação dos efeitos contemporâneos e prospectivos do leading case (autos originários, Evento 71).
O recurso foi desprovido (Evento 15).
As recorrentes opuseram embargos de declaração sustentando, em síntese, que o marco temporal a ser considerado para fins de modulação de efeitos é a publicação da ata de julgamento do leading case e, como o writ foi impetrado em momento anterior, não há impedimento para a sua aplicação (Evento 25).
Contrarrazões no Evento 32.
VOTO
1. Mérito
Dispõe o CPC:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.
Data venia, não há vício a ser sanado.
Colho do acórdão embargado:
A sentença proferida pela MM. Juíza Cleni Serly Rauen Vieira deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
[...]
No caso concreto, o remédio constitucional foi impetrado com vistas ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL com base no art. 4º, inc. XV, § 4º, da Lei 10.297/96 e no Convênio n. 93/2015, sob pena de violação ao texto constitucional e à compreensão estabelecida em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093,
A questão controvertida, pois, cinge-se em aferir se a partir da instituição do diferencial de alíquotas do regime de ICMS nas operações interestaduais pela disposição contida no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sua cobrança necessita ou não de lei complementar para ser aplicada.
E a questão, hodiernamente, não comporta divergência. Afinal, em julgamento havido nos autos da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, pela sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema n. 1.093).
A decisão restou assim ementada:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE) EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE) EMBARGANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Estok Comércio e Representações S.A. e outros impetraram mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor da Administração Tributária do Estado de Santa Catarina (Diat).
Alegaram que: 1) quando vendem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas de Santa Catarina que não contribuem com o ICMS, efetuam o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS ("Difal") e 2) a exigência é indevida, pois não há lei complementar nacional que institui a cobrança.
Postularam:
[...] requer-se a concessão da segurança, com o reconhecimento do direito líquido e certo das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Estado de Santa Catarina enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de Lei Complementar pertinente.
Deferido o pleito acima, requer-se o reconhecimento do direito das Impetrantes à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado de Santa Catarina no quinquênio que antecede a impetração deste feito, e daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da presente demanda, devidamente atualizados.
Requer-se ainda o reconhecimento do direito das Impetrantes ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos, os quais poderão ser reavidos, a escolha das Impetrantes, mediante (i) expedição de precatório, ou (ii) recomposição de sua escrita fiscal. (autos originários, Evento 1, INIC1, f. 22)
Em informações, o Estado sustentou que: 1) não é possível a impetração de MS contra lei em tese; 2) inexiste prova pré-constituída; 3) a tese firmada no Tema n. 1.093 do STF não pode ser aplicada ao caso e 4) a LE n. 16.853/2015 é válida (autos originários, Evento 40).
A segurança foi denegada (autos originários, Evento 47).
As impetrantes opuseram embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 60), e, em apelação, reeditaram as teses da exordial, acrescentando que: 1) o Tema n. 1.093 deve ser aplicado, pois a impetração ocorreu antes da publicação da ata daquele julgamento e 2) subsidiariamente, a segurança deve ser parcialmente concedida para a aplicação dos efeitos contemporâneos e prospectivos do leading case (autos originários, Evento 71).
O recurso foi desprovido (Evento 15).
As recorrentes opuseram embargos de declaração sustentando, em síntese, que o marco temporal a ser considerado para fins de modulação de efeitos é a publicação da ata de julgamento do leading case e, como o writ foi impetrado em momento anterior, não há impedimento para a sua aplicação (Evento 25).
Contrarrazões no Evento 32.
VOTO
1. Mérito
Dispõe o CPC:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.
Data venia, não há vício a ser sanado.
Colho do acórdão embargado:
A sentença proferida pela MM. Juíza Cleni Serly Rauen Vieira deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
[...]
No caso concreto, o remédio constitucional foi impetrado com vistas ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL com base no art. 4º, inc. XV, § 4º, da Lei 10.297/96 e no Convênio n. 93/2015, sob pena de violação ao texto constitucional e à compreensão estabelecida em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093,
A questão controvertida, pois, cinge-se em aferir se a partir da instituição do diferencial de alíquotas do regime de ICMS nas operações interestaduais pela disposição contida no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sua cobrança necessita ou não de lei complementar para ser aplicada.
E a questão, hodiernamente, não comporta divergência. Afinal, em julgamento havido nos autos da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, pela sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema n. 1.093).
A decisão restou assim ementada:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às...
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