Acórdão Nº 5019814-63.2021.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 21-06-2022
| Número do processo | 5019814-63.2021.8.24.0023 |
| Data | 21 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5019814-63.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) INTERESSADO: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) INTERESSADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) INTERESSADO: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Dimed S/A - Distribuidora de Medicamentos impetrou mandado de segurança preventivo em relação a ato atribuído ao Diretor da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, buscando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) quanto às operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado.
A segurança foi denegada. Fundamentou-se que a ação foi ajuizada após o marco temporal definido pelo STF na ADI 5.469, de modo que se submete à modulação que postergou a produção de efeitos daquela decisão para o exercício de 2022, inexistindo, portanto, direito líquido e certo a ser tutelado.
A autora apela.
Defende que a impetração é anterior ao encerramento do julgamento do leading case de Tema 1.093, no qual se fixou tese que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para permitir a cobrança do Difal de acordo com o previsto na EC 87/2015, de modo que deve ser considerada como ação em curso estando excluída da modulação de efeitos. Na linha do que dispõem os arts. 205, § 3º, 1.035, §11 e 1.040 do CPC, deve ser adotado como marco temporal a data de publicação da ata de julgamento daquele paradigma (3-3-2021), de sorte que tendo esta ação sido ajuizada em 2-3-2021, há produção imediata dos efeitos da tese lá fixada. Cita que o STF adotou o mesmo marco para fins de modulação de efeitos no Tema 201. Traz, ainda, julgados deste Tribunal no mesmo sentido.
Sustenta que a segurança deve ao menos ser concedida em parte, na medida em que a modulação só afeta os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade, mantendo em seu favor a aplicação imediata dos efeitos contemporâneos e prospectivos da declaração de inconstitucionalidade. Destaca que "a modulação de efeitos, para os exclusivos fins deste pedido subsidiário, teve como objeto ressalvar os valores já recolhidos aos Estados ou devidos até o julgamento do Supremo Tribunal Federal", de modo que os fatos geradores ocorridos após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF não podem ser submetidos à exigência do Difal.
Reedita os argumentos iniciais de inconstitucionalidade da exigência do Difal de acordo com o Convênio 93/2015 do Confaz e Lei Estadual n. 16.853/2015 por afronta aos arts. 146 e 155, § 2º, XII, alíneas "a", "d", e "i" da Constituição Federal que reservam à Lei Complementar a regulamentação das regras gerais do ICMS.
Houve contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito.
VOTO
1. Vínhamos entendendo, na linha da jurisprudência dominante sobre o assunto, que, apesar da conclusão do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 em 24 de fevereiro de 2021 e sua ampla divulgação, a modulação dos efeitos -inclusive com a definição dos seus parâmetros - se tornou oficialmente conhecida apenas em 3 de março de 2021 com a publicação da ata de julgamento no Diário de Justiça Eletrônico, ficando assim redigida:
(...) 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(ADI 5469, rel. Min. Dias Toffoli)
Dessa forma, embora aqueles acórdãos (ADI 5.469 e Tema 1.093 da repercussão geral) tivessem sido veiculados somente após a distribuição desta ação, seguia-se o art. 1035, § 11, do CPC ("a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão") para compreender que as demandas ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento seriam tidas como "ações em curso" e por isso estariam ressalvadas da modulação que postergou a produção de efeitos para o ano de 2022.
Tal raciocínio, aliás, convergia com entendimento no sentido de que "as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento" (STF, Rcl 6999, rel. Min. Teori Zavascki).
A partir daí, esta Câmara adotava orientação segundo a qual as ações em curso poderiam ser definidas como aquelas protocoladas antes da publicação da ata de julgamento (3-3-2021), como ocorre aqui, uma vez que a ação foi distribuída em 2-3-2021. Dessa forma, era possível o seu prosseguimento, uma vez que o particular pretendia a concessão da segurança para afastar a cobrança do Difal do ICMS devido ao Estado de Santa Catarina e esta ação não seria atingida pela postergação dos efeitos para 2022.
Anoto, ainda, que vingava na jurisprudência doméstica a adoção do mesmo marco temporal (publicação da ata de julgamento) para aferir quais ações estariam ressalvadas da modulação.
2. Dá-se, contudo, que o STF, ao julgar os aclaratórios à ADI 5.469, em que pese à rejeição, passou a compreender que neste caso específico o marco temporal para definição do que seriam consideradas "ações em curso" seria mesmo a data de julgamento e não a publicação da sua ata.
É o que se extrai deste trecho do voto:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) INTERESSADO: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE) INTERESSADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) INTERESSADO: DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Dimed S/A - Distribuidora de Medicamentos impetrou mandado de segurança preventivo em relação a ato atribuído ao Diretor da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, buscando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) quanto às operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado.
A segurança foi denegada. Fundamentou-se que a ação foi ajuizada após o marco temporal definido pelo STF na ADI 5.469, de modo que se submete à modulação que postergou a produção de efeitos daquela decisão para o exercício de 2022, inexistindo, portanto, direito líquido e certo a ser tutelado.
A autora apela.
Defende que a impetração é anterior ao encerramento do julgamento do leading case de Tema 1.093, no qual se fixou tese que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para permitir a cobrança do Difal de acordo com o previsto na EC 87/2015, de modo que deve ser considerada como ação em curso estando excluída da modulação de efeitos. Na linha do que dispõem os arts. 205, § 3º, 1.035, §11 e 1.040 do CPC, deve ser adotado como marco temporal a data de publicação da ata de julgamento daquele paradigma (3-3-2021), de sorte que tendo esta ação sido ajuizada em 2-3-2021, há produção imediata dos efeitos da tese lá fixada. Cita que o STF adotou o mesmo marco para fins de modulação de efeitos no Tema 201. Traz, ainda, julgados deste Tribunal no mesmo sentido.
Sustenta que a segurança deve ao menos ser concedida em parte, na medida em que a modulação só afeta os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade, mantendo em seu favor a aplicação imediata dos efeitos contemporâneos e prospectivos da declaração de inconstitucionalidade. Destaca que "a modulação de efeitos, para os exclusivos fins deste pedido subsidiário, teve como objeto ressalvar os valores já recolhidos aos Estados ou devidos até o julgamento do Supremo Tribunal Federal", de modo que os fatos geradores ocorridos após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF não podem ser submetidos à exigência do Difal.
Reedita os argumentos iniciais de inconstitucionalidade da exigência do Difal de acordo com o Convênio 93/2015 do Confaz e Lei Estadual n. 16.853/2015 por afronta aos arts. 146 e 155, § 2º, XII, alíneas "a", "d", e "i" da Constituição Federal que reservam à Lei Complementar a regulamentação das regras gerais do ICMS.
Houve contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça negou interesse no feito.
VOTO
1. Vínhamos entendendo, na linha da jurisprudência dominante sobre o assunto, que, apesar da conclusão do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 em 24 de fevereiro de 2021 e sua ampla divulgação, a modulação dos efeitos -inclusive com a definição dos seus parâmetros - se tornou oficialmente conhecida apenas em 3 de março de 2021 com a publicação da ata de julgamento no Diário de Justiça Eletrônico, ficando assim redigida:
(...) 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(ADI 5469, rel. Min. Dias Toffoli)
Dessa forma, embora aqueles acórdãos (ADI 5.469 e Tema 1.093 da repercussão geral) tivessem sido veiculados somente após a distribuição desta ação, seguia-se o art. 1035, § 11, do CPC ("a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão") para compreender que as demandas ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento seriam tidas como "ações em curso" e por isso estariam ressalvadas da modulação que postergou a produção de efeitos para o ano de 2022.
Tal raciocínio, aliás, convergia com entendimento no sentido de que "as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento" (STF, Rcl 6999, rel. Min. Teori Zavascki).
A partir daí, esta Câmara adotava orientação segundo a qual as ações em curso poderiam ser definidas como aquelas protocoladas antes da publicação da ata de julgamento (3-3-2021), como ocorre aqui, uma vez que a ação foi distribuída em 2-3-2021. Dessa forma, era possível o seu prosseguimento, uma vez que o particular pretendia a concessão da segurança para afastar a cobrança do Difal do ICMS devido ao Estado de Santa Catarina e esta ação não seria atingida pela postergação dos efeitos para 2022.
Anoto, ainda, que vingava na jurisprudência doméstica a adoção do mesmo marco temporal (publicação da ata de julgamento) para aferir quais ações estariam ressalvadas da modulação.
2. Dá-se, contudo, que o STF, ao julgar os aclaratórios à ADI 5.469, em que pese à rejeição, passou a compreender que neste caso específico o marco temporal para definição do que seriam consideradas "ações em curso" seria mesmo a data de julgamento e não a publicação da sua ata.
É o que se extrai deste trecho do voto:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte...
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