Acórdão Nº 5023075-88.2021.8.24.0038 do Segunda Câmara Criminal, 21-06-2022
| Número do processo | 5023075-88.2021.8.24.0038 |
| Data | 21 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 5023075-88.2021.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO
APELANTE: IRINEU NARLOCH (ACUSADO) ADVOGADO: ANA CATARINA FURTADO KÖHLER (OAB SC019658) ADVOGADO: GABRIEL DE ARAUJO SANDRI (OAB SC030717) ADVOGADO: AUGUSTO MARCHESE (OAB SC032738) ADVOGADO: ALEXANDRE MACEDO TAVARES (OAB SC013637) APELANTE: PAULO CESAR DANIEL ZENDRON (ACUSADO) ADVOGADO: FLAVIO SCHLICKMANN (OAB SC026814) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Joinville, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Mário Zendron, Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 2º, II, os dois primeiros por nove vezes e o último por trinta e uma vezes, c/c o 12, I, ambos da Lei 8.137/90, na forma dos arts. 69 e 71, do Código Penal, nos seguintes termos:
Os denunciados, nas condições de diretor-geral, sócio-administrador e administrador não sócio, respectivamente, de ''Transville Transportes e Serviços Ltda.'', CNPJ n. 82.604.042/0001-04 e Inscrição Estadual n. 25.177.796-0, estabelecida na Rua Almirante Jaceguay, n. 1834, Bairro Costa e Silva, em Joinville, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 552.650,34 (quinhentos e cinquenta e dois mil seiscentos e cinquenta reais e trinta e quatro centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e ocasionando grave dano coletivo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de agosto e dezembro de 2013, junho, julho, novembro e dezembro de 2014, fevereiro de 2015 e novembro e dezembro de 2017, documentos geradores das Notificações Fiscais n. 136030502834, 146030012036, 146030096485 e 156030010120, emitidas em 30/10/2013, 26/02/2014, 11/08/2014 e 20/03/2015, respectivamente, e da Dívida Ativa n. 18001555033, inscrita em 06/05/2018.
Ainda, o denunciado Paulo, isoladamente, na condição de administrador não sócio da pessoa jurídica supramencionada, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 1.222.346,52 (um milhão duzentos e vinte dois mil trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta e dois centavos) a título de ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e ocasionando grave dano coletivo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs dos meses de março, abril, setembro e outubro de 2013, janeiro, fevereiro, abril, maio, agosto, setembro e outubro de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2017, documentos geradores das Notificações Fiscais n. 146030081135 e 156030010120, emitidas em 23/06/2014 e 20/03/2015, respectivamente, e da Dívida Ativa n. 18001555033, inscrita em 06/05/2018.
É de se registrar que o débito da Dívida Ativa n. 14008909822 (Notificação Fiscal n. 146030081135, relativa aos meses de apuração de março, abril, setembro e outubro de 2013 e janeiro, fevereiro, abril e maio de 2014) foi alvo dos Parcelamentos n. 51100094052 e 61100107666, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 14/05/2015 a 21/09/2015 e 28/03/2016 a 06/04/2020. Já o o débito da Dívida Ativa n. 140045752270 (Notificação Fiscal n. 136030502834, relativa ao mês de apuração de agosto de 2013) foi objeto dos Parcelamentos n. 31100151434 e 51100095270, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 26/11/2013 a 16/04/2014 e 18/05/2015 a 28/02/2021. Ainda, o débito da Dívida Ativa n. 14006988105 (Notificação Fiscal n. 146030012036, relativa ao mês de apuração de dezembro de 2013) ficou sujeita ao Parcelamento n. 51100095270, o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 18/05/2015 a 28/02/2021. Também, os débitos das Dívidas Ativas n. 14009566651 (Notificação Fiscal n. 146030096485, relativa aos meses de apuração de junho e julho de 2014) e 15002583745 (Notificação Fiscal n. 156030010120, relativa aos meses de apuração de abril, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014 e fevereiro de 2015) foram objetos dos Parcelamentos n. 51100076810 e 51100155183, respectivamente, ambos cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 27/03/2015 a 06/04/2021 e 29/09/2015 a 05/04/2020, nesta ordem. Por fim, o débito da Dívida Ativa n. 18001555033 (relativa ao ano inteiro de 2017) foi alvo do Parcelamento n. 81100241030, igualmente cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 10/10/2018 a 21/04/2020, tudo conforme preceitua o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11 (Evento 1, doc2).
Em cota, o Parquet requereu a decretação da extinção da punibilidade de Astrogildo Joaquim Pinto e Renato Fernandes Pinto, em razão de suas mortes, e de Mário Zendron e Irineu Narloch, em razão da prescrição, com relação às sonegações referentes às operações tributáveis de "março, abril, setembro e outubro de 2013, janeiro, fevereiro, abril, maio, agosto, setembro e outubro de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2017" (Evento 1, doc1).
O Magistrado de Primeiro Grau recebeu a denúncia e declarou extinta a punibilidade na medida da manifestação Ministerial (Evento 9, doc1).
O feito foi cindido com relação a Mário Zendron (Evento 209).
Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito Felippi Ambrósio julgou procedente a exordial acusatória e condenou Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron à pena de 1 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 19 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo cometimento do delito previsto no art. 2º, II, o primeiro por nove vezes e o segundo por trinta e uma vezes, c/c o 12, I, ambos da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (Evento 235).
Insatisfeitos, Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron deflagraram recursos de apelação (Eventos 242 e 249).
Em suas razões recursais, Paulo César Daniel Zendron alega que "não exercia a gestão da empresa Transville, conforme robusta prova documental e testemunhal produzida", e que sua autoria foi extraída de elementos informativos da fase inquisitorial.
Pondera que uma procuração e uma assinatura em ofício enviado ao Ministério Público não atestam que "efetuava atos de administração da empresa" e que a prova testemunhal judicial e os documentos relativos à empresa revelam que ele não era administrador do negócio, havendo escritura pública, assinada por Mário Zendron, "declarando que era o administrador da empresa Transville (em consonância com o contrato social), tendo efetuado a transição para que [...] administrasse a mesma com o evento da Pandemia do Coronavírus em março de 2020", ao passo que nem "sequer poderia ser o responsável pela empresa entre os anos de 2014 e 2015, já que estava em tratamento de um câncer que o afastou completamente das suas atividades".
Suscita a "atipicidade da conduta supostamente praticada por ausência de adequação ao art. 2º, inciso II da Lei nº. 8.137/90", pois "a empresa nunca 'sonegou' efetivamente o imposto devido, sendo certo que havia a regular declaração mensal, sendo que por ausência de recursos financeiros acabava acontecendo o inadimplemento do repasso dos valores declarados", além do que "o caso dos autos é de ICMS próprio, em que a sujeição passiva tributária é direta, ou seja, o contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária, não se falando em responsável tributário".
Afirma que "o ICMS não será 'cobrado' ou 'descontado', do consumidor" e, por isso, "o comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum", incorrendo em mera inadimplência fiscal.
Argui a "inexigibilidade de conduta diversa" porque "a situação financeira da empresa Transville não exigia outra conduta [...] posto que estava em verdadeiro estado de necessidade", conforme demonstram "as provas juntadas" de que "a receita obtida era insuficiente para pagamento de todas as obrigações".
Aponta a incidência da "excludente do erro de proibição", pois "em nenhum momento se comprovou que [...] possuía consciência de que tal ato poderia gerar a configuração de um crime".
Sublinha que o caso não comporta a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 porque cada conduta, isoladamente, não superou o valor de R$ 1.000.000,00.
Sob tais argumentos, requer a proclamação da sua absolvição "em razão da comprovação de que o acusado não era sócio administrador e não foi o autor do crime", "da atipicidade da conduta do crime previsto no art. 2º, Inciso II, da Lei n. 8.137/90", "da inexigibilidade de conduta diversa" e "do erro de proibição", ou, mantida a condenação, a "exclusão da causa de aumento de pena, prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90" (eproc2G, Evento 7).
Irineu Narloch, por sua vez, argui a "inépcia formal da denúncia", porquanto, além de "não conter o vínculo de cada sócio ou gerente/diretor ao ato ilícito que lhe está sendo imputado, igualmente não se ocupou de descrever, ao menos, que tipo de vínculo operacional teria [...] na trama das ações consideradas delituosas".
Alega que não há prova de ter "concorrido para as infrações penais", que "de fato nunca deteve poder decisório, ingerência e/ou autonomia para decidir o que, quando e quanto pagar a título de despesas ordinárias, dentre as quais de natureza fiscal (ICMS), pertencentes à companhia", e que "a decisão acerca das contas a pagar, notadamente em...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO RIZELO
APELANTE: IRINEU NARLOCH (ACUSADO) ADVOGADO: ANA CATARINA FURTADO KÖHLER (OAB SC019658) ADVOGADO: GABRIEL DE ARAUJO SANDRI (OAB SC030717) ADVOGADO: AUGUSTO MARCHESE (OAB SC032738) ADVOGADO: ALEXANDRE MACEDO TAVARES (OAB SC013637) APELANTE: PAULO CESAR DANIEL ZENDRON (ACUSADO) ADVOGADO: FLAVIO SCHLICKMANN (OAB SC026814) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Comarca de Joinville, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Mário Zendron, Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 2º, II, os dois primeiros por nove vezes e o último por trinta e uma vezes, c/c o 12, I, ambos da Lei 8.137/90, na forma dos arts. 69 e 71, do Código Penal, nos seguintes termos:
Os denunciados, nas condições de diretor-geral, sócio-administrador e administrador não sócio, respectivamente, de ''Transville Transportes e Serviços Ltda.'', CNPJ n. 82.604.042/0001-04 e Inscrição Estadual n. 25.177.796-0, estabelecida na Rua Almirante Jaceguay, n. 1834, Bairro Costa e Silva, em Joinville, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 552.650,34 (quinhentos e cinquenta e dois mil seiscentos e cinquenta reais e trinta e quatro centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e ocasionando grave dano coletivo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de agosto e dezembro de 2013, junho, julho, novembro e dezembro de 2014, fevereiro de 2015 e novembro e dezembro de 2017, documentos geradores das Notificações Fiscais n. 136030502834, 146030012036, 146030096485 e 156030010120, emitidas em 30/10/2013, 26/02/2014, 11/08/2014 e 20/03/2015, respectivamente, e da Dívida Ativa n. 18001555033, inscrita em 06/05/2018.
Ainda, o denunciado Paulo, isoladamente, na condição de administrador não sócio da pessoa jurídica supramencionada, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 1.222.346,52 (um milhão duzentos e vinte dois mil trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta e dois centavos) a título de ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e ocasionando grave dano coletivo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs dos meses de março, abril, setembro e outubro de 2013, janeiro, fevereiro, abril, maio, agosto, setembro e outubro de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2017, documentos geradores das Notificações Fiscais n. 146030081135 e 156030010120, emitidas em 23/06/2014 e 20/03/2015, respectivamente, e da Dívida Ativa n. 18001555033, inscrita em 06/05/2018.
É de se registrar que o débito da Dívida Ativa n. 14008909822 (Notificação Fiscal n. 146030081135, relativa aos meses de apuração de março, abril, setembro e outubro de 2013 e janeiro, fevereiro, abril e maio de 2014) foi alvo dos Parcelamentos n. 51100094052 e 61100107666, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 14/05/2015 a 21/09/2015 e 28/03/2016 a 06/04/2020. Já o o débito da Dívida Ativa n. 140045752270 (Notificação Fiscal n. 136030502834, relativa ao mês de apuração de agosto de 2013) foi objeto dos Parcelamentos n. 31100151434 e 51100095270, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 26/11/2013 a 16/04/2014 e 18/05/2015 a 28/02/2021. Ainda, o débito da Dívida Ativa n. 14006988105 (Notificação Fiscal n. 146030012036, relativa ao mês de apuração de dezembro de 2013) ficou sujeita ao Parcelamento n. 51100095270, o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 18/05/2015 a 28/02/2021. Também, os débitos das Dívidas Ativas n. 14009566651 (Notificação Fiscal n. 146030096485, relativa aos meses de apuração de junho e julho de 2014) e 15002583745 (Notificação Fiscal n. 156030010120, relativa aos meses de apuração de abril, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014 e fevereiro de 2015) foram objetos dos Parcelamentos n. 51100076810 e 51100155183, respectivamente, ambos cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 27/03/2015 a 06/04/2021 e 29/09/2015 a 05/04/2020, nesta ordem. Por fim, o débito da Dívida Ativa n. 18001555033 (relativa ao ano inteiro de 2017) foi alvo do Parcelamento n. 81100241030, igualmente cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 10/10/2018 a 21/04/2020, tudo conforme preceitua o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11 (Evento 1, doc2).
Em cota, o Parquet requereu a decretação da extinção da punibilidade de Astrogildo Joaquim Pinto e Renato Fernandes Pinto, em razão de suas mortes, e de Mário Zendron e Irineu Narloch, em razão da prescrição, com relação às sonegações referentes às operações tributáveis de "março, abril, setembro e outubro de 2013, janeiro, fevereiro, abril, maio, agosto, setembro e outubro de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2017" (Evento 1, doc1).
O Magistrado de Primeiro Grau recebeu a denúncia e declarou extinta a punibilidade na medida da manifestação Ministerial (Evento 9, doc1).
O feito foi cindido com relação a Mário Zendron (Evento 209).
Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito Felippi Ambrósio julgou procedente a exordial acusatória e condenou Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron à pena de 1 ano de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 19 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo cometimento do delito previsto no art. 2º, II, o primeiro por nove vezes e o segundo por trinta e uma vezes, c/c o 12, I, ambos da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (Evento 235).
Insatisfeitos, Irineu Narloch e Paulo César Daniel Zendron deflagraram recursos de apelação (Eventos 242 e 249).
Em suas razões recursais, Paulo César Daniel Zendron alega que "não exercia a gestão da empresa Transville, conforme robusta prova documental e testemunhal produzida", e que sua autoria foi extraída de elementos informativos da fase inquisitorial.
Pondera que uma procuração e uma assinatura em ofício enviado ao Ministério Público não atestam que "efetuava atos de administração da empresa" e que a prova testemunhal judicial e os documentos relativos à empresa revelam que ele não era administrador do negócio, havendo escritura pública, assinada por Mário Zendron, "declarando que era o administrador da empresa Transville (em consonância com o contrato social), tendo efetuado a transição para que [...] administrasse a mesma com o evento da Pandemia do Coronavírus em março de 2020", ao passo que nem "sequer poderia ser o responsável pela empresa entre os anos de 2014 e 2015, já que estava em tratamento de um câncer que o afastou completamente das suas atividades".
Suscita a "atipicidade da conduta supostamente praticada por ausência de adequação ao art. 2º, inciso II da Lei nº. 8.137/90", pois "a empresa nunca 'sonegou' efetivamente o imposto devido, sendo certo que havia a regular declaração mensal, sendo que por ausência de recursos financeiros acabava acontecendo o inadimplemento do repasso dos valores declarados", além do que "o caso dos autos é de ICMS próprio, em que a sujeição passiva tributária é direta, ou seja, o contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária, não se falando em responsável tributário".
Afirma que "o ICMS não será 'cobrado' ou 'descontado', do consumidor" e, por isso, "o comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum", incorrendo em mera inadimplência fiscal.
Argui a "inexigibilidade de conduta diversa" porque "a situação financeira da empresa Transville não exigia outra conduta [...] posto que estava em verdadeiro estado de necessidade", conforme demonstram "as provas juntadas" de que "a receita obtida era insuficiente para pagamento de todas as obrigações".
Aponta a incidência da "excludente do erro de proibição", pois "em nenhum momento se comprovou que [...] possuía consciência de que tal ato poderia gerar a configuração de um crime".
Sublinha que o caso não comporta a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 porque cada conduta, isoladamente, não superou o valor de R$ 1.000.000,00.
Sob tais argumentos, requer a proclamação da sua absolvição "em razão da comprovação de que o acusado não era sócio administrador e não foi o autor do crime", "da atipicidade da conduta do crime previsto no art. 2º, Inciso II, da Lei n. 8.137/90", "da inexigibilidade de conduta diversa" e "do erro de proibição", ou, mantida a condenação, a "exclusão da causa de aumento de pena, prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90" (eproc2G, Evento 7).
Irineu Narloch, por sua vez, argui a "inépcia formal da denúncia", porquanto, além de "não conter o vínculo de cada sócio ou gerente/diretor ao ato ilícito que lhe está sendo imputado, igualmente não se ocupou de descrever, ao menos, que tipo de vínculo operacional teria [...] na trama das ações consideradas delituosas".
Alega que não há prova de ter "concorrido para as infrações penais", que "de fato nunca deteve poder decisório, ingerência e/ou autonomia para decidir o que, quando e quanto pagar a título de despesas ordinárias, dentre as quais de natureza fiscal (ICMS), pertencentes à companhia", e que "a decisão acerca das contas a pagar, notadamente em...
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