Acórdão Nº 5023257-37.2021.8.24.0018 do Primeira Câmara Criminal, 18-11-2021
| Número do processo | 5023257-37.2021.8.24.0018 |
| Data | 18 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara Criminal |
| Classe processual | Agravo de Execução Penal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Execução Penal Nº 5023257-37.2021.8.24.0018/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
AGRAVANTE: ROSALINO DE OLIVEIRA (AGRAVANTE) ADVOGADO: ELIZIANE DE LIMA SALDANHA OLIVEIRA (OAB RS114515) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AGRAVADO)
RELATÓRIO
Pronunciamento judicial agravado: o juiz de direito Gustavo Emelau Marchiori, da 3ª Vara Criminal da comarca de CHAPECÓ, indeferiu o pedido formulado pelo apenado Rosalino de Oliveira de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, no que tange percentual previsto para preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime, nos seguintes termos:
Vistos para decisão.
Extrai-se do caderno processual que o reeducando foi condenado, dentre outros, também pela prática de crime hediondo (art. 121, §2º, III e IV, do Código Penal).
O ilícito, aliás, foi praticado em 09.01.2017, isto é, depois da vigência da Lei n. 11.464/07, mas antes da Lei n. 13.964/19.
Como o(a) reeducando(a), apesar de ter sido conhecido(a) como reincidente na ação penal n. 0000020-49.2017.8.24.0002 (crime hediondo), não o(a) foi de forma específica, a Defesa, com base na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), requereu a retroação da novatio legis para alterar a fração de progressão de 3/5 (ou 60%) para 2/5 (40%). O ilícito foi consumado e envolveu resultado morte.
Instado, o Ministério Público postulou pela aplicação da nova legislação.
É o breve relato. Decido.
Apesar de toda discussão provocada pela vigência da Lei n. 13.964/19 e sua redação confusa, vejo que o caso prático é pacífico em não permitir qualquer retroação.
Isso porque como sobredito o crime hediondo praticado pelo apenado foi consumado e envolveu resultado morte.
Outrossim, o apenado, no édito condenatório, foi reconhecido como reincidente.
É verdade que a hipótese não encontra específica previsão legal no novo art. 112 da LEP, que assim ficou redigido:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) ( Vigência)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou ( Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ( Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Contudo, o STJ já enfrentou a matéria e, em sede de recurso representativo de controvérsia, disse que aos réus condenados por crimes hediondos ou equiparados cometidos com resultado morte e que sejam reincidentes não se aplica a fração de 2/5, isto é, há que se manter os 3/5 da antiga redação da Lei n . 8.072/90, porque o Pacote Anticrime trouxe restrições à saída temporária e ao livramento condicional para tais ilícitos. A ementa ficou assim:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N . 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise , de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Dessa maneira, diante da impossibilidade de combinação de leis, vejo que o reeducando não pode ser beneficiado pela vigência da Lei n. 13.964/19.
Ante o exposto, indefiro o pedido defensivo para ver aplicada a fração de 2/5 (ou 40%) ao apenado, o que faço com fundamento no REsp representativo de controvérsia acima mencionado (REsps 1910240 e 1918338). [...] (sequencial 30.1 dos autos originários, em trâmite no SEEU; em 20-8-2021).
Recurso de Agravo de Execução Penal: o apenado, por intermédio da sua Defensora constituída, interpôs recurso e argumentou que "deve se considerar apenas a parte benéfica ao agravante nas alterações do artigo 112 da LEP, usando a fração de 50%, que e benéfica, e ignorando a vedação ao livramento condicional e saída temporária, que já é direito adquirido do agravante".
Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar a decisão impugnada para que o requisito objetivo da progressão de regime, no tocante ao crime hediondo com resultado morte, seja o cumprimento da fração de 40% ou 50% da pena referente aos crimes hediondos, e que não lhe seja vedado o livramento condicional e saída temporária (evento 1, eproc1G, em 31-8-2021).
Contrarrazões: o Ministério Público do Estado de Santa Catarina impugnou os argumentos apresentados sob o fundamento de que "não cabe ao julgador realizar uma combinação de duas leis, criando uma terceira norma, nem mesmo para favorecer o apenado", conforme verbete 501 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, aduziu que "a retroatividade pretendida ainda lhe é favorável no que tange à fração para progressão de regime (ser-lhe-á aplicado o patamar de 1/2, ao invés de 3/5), mas irá acarretar-lhe prejuízo em outros dois pontos: a vedação da concessão futura dos benefícios do livramento condicional e da saída temporária (art. 112, alínea "a", parte final, e art. 122, § 2º, ambos da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019)."
Postulou a parcial reforma da decisão objurgada para aplicação do art. 112, VI, alínea "a", da Lei de Execução Penal para progressão de regime, vedando-se a concessão da saída temporária e livramento condicional (evento 9, eproc1G, em 6-9-2021).
Juízo de retratação: o juiz de direito Gustavo Emelau Marchiori manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (evento 11, eproc1G, em 8-9-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Francisco Bissoli Filho manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso "a fim de que seja reconhecido que é necessário o cumprimento do percentual de 50% (cinquenta por cento) da pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, no bojo dos autos da Ação Penal n. 0000020-49.2017.8.24.0002, para a implementação do requisito objetivo previsto para a progressão de regime do agravante, do fechado para o semiaberto...
RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
AGRAVANTE: ROSALINO DE OLIVEIRA (AGRAVANTE) ADVOGADO: ELIZIANE DE LIMA SALDANHA OLIVEIRA (OAB RS114515) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AGRAVADO)
RELATÓRIO
Pronunciamento judicial agravado: o juiz de direito Gustavo Emelau Marchiori, da 3ª Vara Criminal da comarca de CHAPECÓ, indeferiu o pedido formulado pelo apenado Rosalino de Oliveira de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, no que tange percentual previsto para preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime, nos seguintes termos:
Vistos para decisão.
Extrai-se do caderno processual que o reeducando foi condenado, dentre outros, também pela prática de crime hediondo (art. 121, §2º, III e IV, do Código Penal).
O ilícito, aliás, foi praticado em 09.01.2017, isto é, depois da vigência da Lei n. 11.464/07, mas antes da Lei n. 13.964/19.
Como o(a) reeducando(a), apesar de ter sido conhecido(a) como reincidente na ação penal n. 0000020-49.2017.8.24.0002 (crime hediondo), não o(a) foi de forma específica, a Defesa, com base na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), requereu a retroação da novatio legis para alterar a fração de progressão de 3/5 (ou 60%) para 2/5 (40%). O ilícito foi consumado e envolveu resultado morte.
Instado, o Ministério Público postulou pela aplicação da nova legislação.
É o breve relato. Decido.
Apesar de toda discussão provocada pela vigência da Lei n. 13.964/19 e sua redação confusa, vejo que o caso prático é pacífico em não permitir qualquer retroação.
Isso porque como sobredito o crime hediondo praticado pelo apenado foi consumado e envolveu resultado morte.
Outrossim, o apenado, no édito condenatório, foi reconhecido como reincidente.
É verdade que a hipótese não encontra específica previsão legal no novo art. 112 da LEP, que assim ficou redigido:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) ( Vigência)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou ( Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ( Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Contudo, o STJ já enfrentou a matéria e, em sede de recurso representativo de controvérsia, disse que aos réus condenados por crimes hediondos ou equiparados cometidos com resultado morte e que sejam reincidentes não se aplica a fração de 2/5, isto é, há que se manter os 3/5 da antiga redação da Lei n . 8.072/90, porque o Pacote Anticrime trouxe restrições à saída temporária e ao livramento condicional para tais ilícitos. A ementa ficou assim:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N . 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise , de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Dessa maneira, diante da impossibilidade de combinação de leis, vejo que o reeducando não pode ser beneficiado pela vigência da Lei n. 13.964/19.
Ante o exposto, indefiro o pedido defensivo para ver aplicada a fração de 2/5 (ou 40%) ao apenado, o que faço com fundamento no REsp representativo de controvérsia acima mencionado (REsps 1910240 e 1918338). [...] (sequencial 30.1 dos autos originários, em trâmite no SEEU; em 20-8-2021).
Recurso de Agravo de Execução Penal: o apenado, por intermédio da sua Defensora constituída, interpôs recurso e argumentou que "deve se considerar apenas a parte benéfica ao agravante nas alterações do artigo 112 da LEP, usando a fração de 50%, que e benéfica, e ignorando a vedação ao livramento condicional e saída temporária, que já é direito adquirido do agravante".
Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar a decisão impugnada para que o requisito objetivo da progressão de regime, no tocante ao crime hediondo com resultado morte, seja o cumprimento da fração de 40% ou 50% da pena referente aos crimes hediondos, e que não lhe seja vedado o livramento condicional e saída temporária (evento 1, eproc1G, em 31-8-2021).
Contrarrazões: o Ministério Público do Estado de Santa Catarina impugnou os argumentos apresentados sob o fundamento de que "não cabe ao julgador realizar uma combinação de duas leis, criando uma terceira norma, nem mesmo para favorecer o apenado", conforme verbete 501 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, aduziu que "a retroatividade pretendida ainda lhe é favorável no que tange à fração para progressão de regime (ser-lhe-á aplicado o patamar de 1/2, ao invés de 3/5), mas irá acarretar-lhe prejuízo em outros dois pontos: a vedação da concessão futura dos benefícios do livramento condicional e da saída temporária (art. 112, alínea "a", parte final, e art. 122, § 2º, ambos da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019)."
Postulou a parcial reforma da decisão objurgada para aplicação do art. 112, VI, alínea "a", da Lei de Execução Penal para progressão de regime, vedando-se a concessão da saída temporária e livramento condicional (evento 9, eproc1G, em 6-9-2021).
Juízo de retratação: o juiz de direito Gustavo Emelau Marchiori manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (evento 11, eproc1G, em 8-9-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Francisco Bissoli Filho manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso "a fim de que seja reconhecido que é necessário o cumprimento do percentual de 50% (cinquenta por cento) da pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, no bojo dos autos da Ação Penal n. 0000020-49.2017.8.24.0002, para a implementação do requisito objetivo previsto para a progressão de regime do agravante, do fechado para o semiaberto...
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