Acórdão Nº 5023291-65.2019.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 02-02-2021
| Número do processo | 5023291-65.2019.8.24.0023 |
| Data | 02 Fevereiro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5023291-65.2019.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO RICARDO BRUSCHI
APELANTE: DIEGO DANIEL DA SILVA (IMPETRANTE) ADVOGADO: LAYDIANE APARECIDA INTIMA (OAB SC052337) ADVOGADO: PAMELA FRANCINE DA SILVA OSAIDA (OAB SC048624) APELADO: Presidente - FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE - Florianópolis (IMPETRADO) ADVOGADO: ANDRÉ TEALDI MEURER (OAB SC028406) ADVOGADO: THIAGO AUGUSTO TEIXEIRA (OAB SC016955) APELADO: FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Diego Daniel da Silva, qualificado nos autos e inconformado com a decisão proferida, interpôs Recurso de Apelação, objetivando a reforma da respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz da 3.ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital, no "Mandado de Segurança" n. 5023291-65.2019.8.24.0023/SC, impetrado contra ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Organizadora de Concurso da Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicos - FEPESE, igualmente qualificado, a qual denegou a segurança pleiteada.
Na inicial, o impetrante relatou ter prestado o concurso aberto pelo Edital n. 01/2019 SAP/SC, para o cargo de agente penintenciário, insurgindo-se, no entanto, quanto ao fato de terem sido cobradas na prova objetiva questões que, a seu ver, apresentavam equívocos e/ou não estavam previstas no conteúdo programático.
Justificou o pedido no argumento de que a administração pública pode anular seus próprios atos quando estes possuem vícios que os tornam ilegais, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, destacando a flagrante ilegalidade no caso, o que se compatibilizaria com as hipóteses passíveis de intervenção do judiciário, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Assim aduzindo, postulou a anulação das questões ns. 5, 7, 33, 59, 66, 87, 88 e 91 da prova objetiva, postulando lhe fossem atribuídos os pontos atinentes, reclassificando-o na lista de aprovados e permitindo sua continuidade nas demais fases do certame.
Pugnou, ainda, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita e apresentou documentos.
A liminar foi indeferida, sendo concedida ao impetrante a benesse da justiça gratuita e, diante da anulação geral e pública da questão n. 33, realizada pela própria banca, foi julgado, neste ponto, parcialmente extinto o Mandado de Segurança ante a perda de objeto (art. 485, VI, do CPC) (evento 24).
Contra a decisão, foi interposto Agravo de Instrumento, distribuído sob o n. 5009293-65.2020.8.24.0000 (evento 45).
Devidamente notificada, a autoridade impetrada apresentou as informações requeridas, destacando não verificar a presença do direito líquido e certo violado por ato ilegal, por estarem as questões impugnadas e seus gabaritos em perfeita sintonia com o Edital n. 01/2019-SAP/SC (evento 39).
A 7.ª Promotoria de Justiça da Comarca da Capital, em manifestação do Dr. Celso Antonio Ballista Junior (evento 42), consignou a desnecessidade de intervenção ministerial no feito.
Conclusos os autos, sobreveio sentença (evento 48), por meio da qual a segurança postulada foi denegada.
Foi declarada prejudicada a análise do Agravo de Instrumento n. 5009293-65.2020.8.24.0000 (evento 10 dos autos do agravo).
Inconformado, o impetrante apresentou recurso de apelação (evento 59). Em suas razões, reiterou que seu objetivo é o controle de legalidade das questões apresentadas no concurso, passível de revisão pelo Judiciário, o que diverge de matéria de conveniência ou oportunidade da cobrança das questões.
Após, fez breve análise acerca de algumas das questões, a saber: a) o erro cometido pela banca na elaboração da questão 7 prejudicou os candidatos, inclusive emocionalmente; b) na questão 59, as assertivas 1 e 3 estão corretas, contudo, não há alternativa que descreva apenas as assertivas 1 e 3 como corretas, devendo a questão ser anulada; c) a questão 66 cobrou conteúdo de acordo com o CPP, e não com a CF, razão pela qual deve sre mantido o gabarito preliminar, onde constava a alternativa "c" como correta; d) no tocante a questão 88, pontuou que o gabarito apresentado como correto está equivocado, de acordo com interpretação da legislação.
Assim aduzindo, pugnou pelo provimento do recurso sendo-lhe atribuída a respectiva pontuação na prova objetiva.
Com contrarrazões (evento 65), ascenderam os autos a esta Corte.
Em Parecer do ilustre Procurador de Justiça Américo Bigaton, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (evento 6 dos autos no 2.º grau).
Recebo-os conclusos.
Este o relatório
VOTO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Diego Daniel da Silva, contra ato acoimado de ilegal supostamente praticado pelo Presidente da Comissão Organizadora de Concurso da Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicos - FEPESE, consistente, segundo o impetrante, na negativa de anulação de questões da prova objetiva do concurso público aberto pelo Edital n. 01/2019 SAP/SC, para o cargo de agente penintenciário.
Em prelúdio, registre-se que, nos termos do art. 1°, da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Aliás, sobre o remédio constitucional sub examine, colhe-se da lição de José Afonso da Silva, o seguinte excerto:
"[...] dispõe a Constituição no art. 5º, LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. [...] O mandado de segurança é, assim, um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005).
Quanto ao procedimento a ser observado, regulado pela Lei n. 12.016/2009, leciona Paulo Hamilton Siqueira Jr. que:
"A petição, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, em especial o art. 282 do Código de Processo Civil, sendo apresentada em duas vias, e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda. A inicial indicará, ainda, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6º da Lei n. 12.016/2009). Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 1) que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações; 2) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; 3) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (art. 7º da Lei n. 12.016/09) (in Direito Processual Constitucional, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012).
Aliado a isso, urge se registre a inviabilidade do Poder Judiciário substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos, excepcionando-se a eventual hipótese de sua intervenção nos casos em que houver manifesta ilegalidade, hipótese em que poderá, sim, exercer juízo de compatibilidade entre o conteúdo das questões aplicadas e as disposições originalmente contidas no edital.
A propósito, tal entendimento restou assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao decidir o Tema 485, no sentido de que "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário".
Confira-se a ementa do precitado aresto:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. 2. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE PROVA.
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido (RE n. 632853/CE, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 23/04/2015).
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que ao Poder Judiciário não é dado substituir-se à banca de concurso para o fim de corrigir as provas prestadas pelos candidatos, veja-se:
"Em matéria de concurso público, a excepcional intervenção do Poder Judiciário limita-se à objetiva aferição de legalidade do certame, cujos questionamentos devem cingir-se ao conteúdo previsto no edital. Não cabe ao órgão julgador, portanto, avançar sobre ponderações de ordem subjetiva quanto ao método de resolução da prova que o candidato poderia ter adotado para encontrar a resposta correta, o que implicaria adentrar no exame dos critérios de correção da prova". (STJ, RMS 36.596/RS, Rel. Min. Herman Benjamin. j. 20/08/2013).
Aliás, outra não é a orientação deste Tribunal de Justiça:
1) APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO DE AUXILIAR CRIMINALÍSTICO DO INSTITUTO GERAL DE...
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