Acórdão Nº 5023750-34.2022.8.24.0000 do Órgão Especial, 15-06-2022
| Número do processo | 5023750-34.2022.8.24.0000 |
| Data | 15 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Órgão Especial |
| Classe processual | Reclamação (Órgão Especial) |
| Tipo de documento | Acórdão |
Reclamação (Órgão Especial) Nº 5023750-34.2022.8.24.0000/SC
RELATORA: Desembargadora MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA
RECLAMANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA RECLAMADO: SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS RECLAMADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV RECLAMADO: Presidente - SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS - Florianópolis RECLAMADO: Presidente - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV - Florianópolis
RELATÓRIO
O Estado de Santa Catarina propôs reclamação contra ato do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE/SC) e do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV) com o objetivo de garantir a autoridade do acórdão proferido pelo Órgão Especial nos autos da ADI 8000459-61.2016.8.24.0000, assim ementado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CECCON E DE ERRO MATERIAL NA PETIÇÃO INICIAL AFASTADAS. PERDA DO OBJETO QUANTO AO ART. 48 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 668/2016 JÁ DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM OUTRA ADI. ARTS. 17 A 21 DA LEI COMPLEMENTAR N. 676/2016 DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE AUTORIZAM A PERMANÊNCIA, NA LOTAÇÃO ONDE SE ENCONTRAM, DE SERVIDORES EFETIVOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO QUE EXERCEM SUAS FUNÇÕES EM ÓRGÃOS ESTATAIS DIVERSOS DAQUELES DE SUA INVESTIDURA ORIGINÁRIA E CONSEQUENTE FORMAÇÃO DE QUADRO ESPECIAL COM PREVISÃO DE EXTINÇÃO DOS CARGOS QUANDO VAGAREM. ALEGAÇÃO DE TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 21, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL) NOS TERMOS DA SÚMULA VINCULANTE N. 43 DO STF. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE REDISTRIBUIÇÃO LÍCITA DE CARGOS COM SEUS RESPECTIVOS OCUPANTES DENTRO DO PRÓPRIO QUADRO DE PESSOAL DO PODER EXECUTIVO REFERENTE À ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DENOMINAÇÃO DOS CARGOS, DAS ATRIBUIÇÕES OU DO GRAU DE INSTRUÇÃO PARA INVESTIDURA. MERA ALTERAÇÃO DA LOTAÇÃO INICIAL E INTEGRAÇÃO NO QUADRO LOTACIONAL DO ÓRGÃO ONDE O SERVIDOR EFETIVAMENTE LABORA. POSSIBILIDADE DE ESTAR HAVENDO DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO QUE NÃO CABE EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
De acordo com a Súmula Vinculante n. 43, "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Portanto, é inconstitucional qualquer lei que autorize a transposição (ou ascensão) de servidor de um cargo para outro sem que ele tenha sido aprovado em novo concurso público. "A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo para outro, de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 665). Com a Constituição Federal de 1988 deixou de existir a possibilidade de transposição.
Não constitui transposição, que é forma derivada de provimento de cargo proibida pelas Constituições Federal e Estadual, e sim redistribuição, que é lícita e não constitui forma derivada de provimento porque não se verifica a mudança de cargo, a relotação de servidores com seus respectivos cargos em Órgãos da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional diversos daquele em que se deu a investidura originária, no mesmo Ente Público, sem qualquer alteração na nomenclatura do cargo, nas respectivas atribuições e no grau de instrução exigido para a investidura.
Consoante a lição de José dos Santos Carvalho Filho, a remoção e a redistribuição "não são formas de provimento derivado por não ensejarem investidura em nenhum cargo. Em ambas há apenas o deslocamento do servidor: na remoção, o servidor é apenas deslocado no âmbito do mesmo quadro e, na redistribuição, o deslocamento é efetuado para quadro diverso. Em qualquer caso, porém, o servidor continua titularizado no cargo, o que não ocorre nas formas de provimento derivado" (Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 624).
O desvio de função, que se configura quando o servidor público exerce atividades diversas daquelas acometidas por lei ao cargo em que foi investido por concurso público, deve ser aferido e verberado caso a caso em ação própria que não é a ação direta de inconstitucionalidade de lei que autoriza redistribuição de cargos com seus ocupantes mas jamais a alteração de função. (TJSC, Direta de Inconstitucionalidade n. 8000459-61.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Jaime Ramos, Órgão Especial, j. 21-08-2019)
Como causa de pedir, alegou que a referida ação direta, ao ser rejeitada, confirmou a constitucionalidade dos artigos 17 a 21 da LC 676/2016, que autorizam a permanência, na lotação onde se encontram, de servidores efetivos aprovados em concurso público que exercem suas funções em órgãos estatais diversos daqueles de sua investidura originária.
Salientou que, na ocasião, o Tribunal afastou a alegação de que esse quadro normativo veicula hipótese de transposição inconstitucional, assentando se tratar de redistribuição lícita de cargos com seus respectivos ocupantes dentro de quadro especial do Poder Executivo.
Nesse cenário, sustentou que o TCE/SC viola a autoridade dessa decisão ao denegar o registro de aposentadoria em processos envolvendo servidores públicos redistribuídos nos termos dos citados artigos 17 a 21 da LC 676/2016, "em decorrência do reconhecimento da incompatibilidade entre as funções desempenhadas pelos respectivos servidores após sua redistribuição para o quadro especial [...] e as atribuições do seu cargo de origem, situação que caracterizaria suposto desvio de função com repercussão em seu ato aposentatório".
E que, cientificado pelo TCE/SC, "o Presidente do IPREV, contrariando a orientação do sistema central de serviços jurídicos de Santa Catarina, veiculada através dos pareceres nº 606/2021-PGE e 545/2020-PGE (cópias em anexo), devidamente aprovados pelo Procurador-Geral do Estado (PGE), anulou os atos de aposentadoria dos referidos servidores".
Afirmou que "o TJSC chancelou a redistribuição dos cargos para o quadro especial e a consequente relotação dos servidores nos órgãos em que já estavam exercendo suas atividades e onde cumpriram os requisitos para passarem à inatividade".
Aduziu que, "assim sendo, viola a autoridade do provimento jurisdicional proferido na ADI 8000459-61.2016.8.24.0000 a decisão administrativa que, direta ou indiretamente, implique anulação da lotação desses servidores, que regularmente optaram pela redistribuição ao quadro especial de que tratam os arts. 17 a 21 da Lei Complementar Estadual nº 676/2016".
Prosseguiu salientando que "em nenhum momento a Corte de Justiça catarinense afirmou que, caso restasse comprovado o desvio de função, a lotação do servidor redistribuído seria, obrigatória e consequentemente, ilegal/inconstitucional, mas, apenas, deixou ressalvado que a ocorrência do referido desvio é ilegal e deverá ser apurada e aferida factualmente, caso a caso, pela via própria, que não a Ação Direta de Inconstitucionalidade".
E que, ainda que a Corte de Contas pudesse ingressar no exame do desvio de função sem prejuízo para a integridade do julgado cuja autoridade se pretende preservar com a presente reclamação, a consequência não poderia ser a denegação do registro de aposentadoria, pois o vínculo previdenciário já teria se consolidado.
Argumentou que o controle da existência, ou não, do desvio de função não poderia ser exercido perante o Tribunal de Contas, sobretudo porque "a caracterização do desvio de função depende de comprovação cabal de que o servidor investido em um cargo efetivamente exerce, de forma habitual, as atribuições próprias de outro".
Concluiu que "viola a autoridade do provimento jurisdicional proferido na ADI 8000459-61.2016.8.24.0000 a decisão administrativa que, direta ou indiretamente, implique anulação da lotação desses servidores, que regularmente optaram pela redistribuição ao quadro especial de que tratam os arts. 17 a 21 da Lei Complementar Estadual nº 676/2016. Por decorrência lógica, a mesma conclusão se aplica às decisões que contenham comandos que, por via transversa, equivalham a retirar a eficácia total das referidas regras".
Finalizou postulando a suspensão liminar dos atos administrativos reclamados e, ao final, a procedência da reclamação, com a emissão de tutela repressiva e preventiva, nos seguintes termos:
a) a concessão de medida cautelar (tutela de urgência), suspendendo-se, até o julgamento definitivo da ação, os efeitos das decisões do TCE/SC e os atos administrativos decorrentes praticados pelo Presidente do IPREV nos processos paradigmas APE 1800690719 (e IPREV 5045/2020), APE 2000351268 (e IPREV 2199/2021), APE 2000765585 (e IPREV 2222/2021), bem como determinando que os reclamados não pratiquem novos atos de denegação e/ou anulação de aposentadoria cujo fundamento exclusivo seja a suposta ocorrência de desvio de função pretérito do servidor que tenha sido relotado nos termos dos arts. 17 e 21 da Lei Complementar (SC) nº 676, de 2016 (dispositivos declarados...
RELATORA: Desembargadora MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA
RECLAMANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA RECLAMADO: SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS RECLAMADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV RECLAMADO: Presidente - SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS - Florianópolis RECLAMADO: Presidente - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV - Florianópolis
RELATÓRIO
O Estado de Santa Catarina propôs reclamação contra ato do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE/SC) e do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV) com o objetivo de garantir a autoridade do acórdão proferido pelo Órgão Especial nos autos da ADI 8000459-61.2016.8.24.0000, assim ementado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CECCON E DE ERRO MATERIAL NA PETIÇÃO INICIAL AFASTADAS. PERDA DO OBJETO QUANTO AO ART. 48 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 668/2016 JÁ DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM OUTRA ADI. ARTS. 17 A 21 DA LEI COMPLEMENTAR N. 676/2016 DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE AUTORIZAM A PERMANÊNCIA, NA LOTAÇÃO ONDE SE ENCONTRAM, DE SERVIDORES EFETIVOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO QUE EXERCEM SUAS FUNÇÕES EM ÓRGÃOS ESTATAIS DIVERSOS DAQUELES DE SUA INVESTIDURA ORIGINÁRIA E CONSEQUENTE FORMAÇÃO DE QUADRO ESPECIAL COM PREVISÃO DE EXTINÇÃO DOS CARGOS QUANDO VAGAREM. ALEGAÇÃO DE TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 21, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL) NOS TERMOS DA SÚMULA VINCULANTE N. 43 DO STF. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE REDISTRIBUIÇÃO LÍCITA DE CARGOS COM SEUS RESPECTIVOS OCUPANTES DENTRO DO PRÓPRIO QUADRO DE PESSOAL DO PODER EXECUTIVO REFERENTE À ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA DENOMINAÇÃO DOS CARGOS, DAS ATRIBUIÇÕES OU DO GRAU DE INSTRUÇÃO PARA INVESTIDURA. MERA ALTERAÇÃO DA LOTAÇÃO INICIAL E INTEGRAÇÃO NO QUADRO LOTACIONAL DO ÓRGÃO ONDE O SERVIDOR EFETIVAMENTE LABORA. POSSIBILIDADE DE ESTAR HAVENDO DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO QUE NÃO CABE EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
De acordo com a Súmula Vinculante n. 43, "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Portanto, é inconstitucional qualquer lei que autorize a transposição (ou ascensão) de servidor de um cargo para outro sem que ele tenha sido aprovado em novo concurso público. "A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo para outro, de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 665). Com a Constituição Federal de 1988 deixou de existir a possibilidade de transposição.
Não constitui transposição, que é forma derivada de provimento de cargo proibida pelas Constituições Federal e Estadual, e sim redistribuição, que é lícita e não constitui forma derivada de provimento porque não se verifica a mudança de cargo, a relotação de servidores com seus respectivos cargos em Órgãos da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional diversos daquele em que se deu a investidura originária, no mesmo Ente Público, sem qualquer alteração na nomenclatura do cargo, nas respectivas atribuições e no grau de instrução exigido para a investidura.
Consoante a lição de José dos Santos Carvalho Filho, a remoção e a redistribuição "não são formas de provimento derivado por não ensejarem investidura em nenhum cargo. Em ambas há apenas o deslocamento do servidor: na remoção, o servidor é apenas deslocado no âmbito do mesmo quadro e, na redistribuição, o deslocamento é efetuado para quadro diverso. Em qualquer caso, porém, o servidor continua titularizado no cargo, o que não ocorre nas formas de provimento derivado" (Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 624).
O desvio de função, que se configura quando o servidor público exerce atividades diversas daquelas acometidas por lei ao cargo em que foi investido por concurso público, deve ser aferido e verberado caso a caso em ação própria que não é a ação direta de inconstitucionalidade de lei que autoriza redistribuição de cargos com seus ocupantes mas jamais a alteração de função. (TJSC, Direta de Inconstitucionalidade n. 8000459-61.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Jaime Ramos, Órgão Especial, j. 21-08-2019)
Como causa de pedir, alegou que a referida ação direta, ao ser rejeitada, confirmou a constitucionalidade dos artigos 17 a 21 da LC 676/2016, que autorizam a permanência, na lotação onde se encontram, de servidores efetivos aprovados em concurso público que exercem suas funções em órgãos estatais diversos daqueles de sua investidura originária.
Salientou que, na ocasião, o Tribunal afastou a alegação de que esse quadro normativo veicula hipótese de transposição inconstitucional, assentando se tratar de redistribuição lícita de cargos com seus respectivos ocupantes dentro de quadro especial do Poder Executivo.
Nesse cenário, sustentou que o TCE/SC viola a autoridade dessa decisão ao denegar o registro de aposentadoria em processos envolvendo servidores públicos redistribuídos nos termos dos citados artigos 17 a 21 da LC 676/2016, "em decorrência do reconhecimento da incompatibilidade entre as funções desempenhadas pelos respectivos servidores após sua redistribuição para o quadro especial [...] e as atribuições do seu cargo de origem, situação que caracterizaria suposto desvio de função com repercussão em seu ato aposentatório".
E que, cientificado pelo TCE/SC, "o Presidente do IPREV, contrariando a orientação do sistema central de serviços jurídicos de Santa Catarina, veiculada através dos pareceres nº 606/2021-PGE e 545/2020-PGE (cópias em anexo), devidamente aprovados pelo Procurador-Geral do Estado (PGE), anulou os atos de aposentadoria dos referidos servidores".
Afirmou que "o TJSC chancelou a redistribuição dos cargos para o quadro especial e a consequente relotação dos servidores nos órgãos em que já estavam exercendo suas atividades e onde cumpriram os requisitos para passarem à inatividade".
Aduziu que, "assim sendo, viola a autoridade do provimento jurisdicional proferido na ADI 8000459-61.2016.8.24.0000 a decisão administrativa que, direta ou indiretamente, implique anulação da lotação desses servidores, que regularmente optaram pela redistribuição ao quadro especial de que tratam os arts. 17 a 21 da Lei Complementar Estadual nº 676/2016".
Prosseguiu salientando que "em nenhum momento a Corte de Justiça catarinense afirmou que, caso restasse comprovado o desvio de função, a lotação do servidor redistribuído seria, obrigatória e consequentemente, ilegal/inconstitucional, mas, apenas, deixou ressalvado que a ocorrência do referido desvio é ilegal e deverá ser apurada e aferida factualmente, caso a caso, pela via própria, que não a Ação Direta de Inconstitucionalidade".
E que, ainda que a Corte de Contas pudesse ingressar no exame do desvio de função sem prejuízo para a integridade do julgado cuja autoridade se pretende preservar com a presente reclamação, a consequência não poderia ser a denegação do registro de aposentadoria, pois o vínculo previdenciário já teria se consolidado.
Argumentou que o controle da existência, ou não, do desvio de função não poderia ser exercido perante o Tribunal de Contas, sobretudo porque "a caracterização do desvio de função depende de comprovação cabal de que o servidor investido em um cargo efetivamente exerce, de forma habitual, as atribuições próprias de outro".
Concluiu que "viola a autoridade do provimento jurisdicional proferido na ADI 8000459-61.2016.8.24.0000 a decisão administrativa que, direta ou indiretamente, implique anulação da lotação desses servidores, que regularmente optaram pela redistribuição ao quadro especial de que tratam os arts. 17 a 21 da Lei Complementar Estadual nº 676/2016. Por decorrência lógica, a mesma conclusão se aplica às decisões que contenham comandos que, por via transversa, equivalham a retirar a eficácia total das referidas regras".
Finalizou postulando a suspensão liminar dos atos administrativos reclamados e, ao final, a procedência da reclamação, com a emissão de tutela repressiva e preventiva, nos seguintes termos:
a) a concessão de medida cautelar (tutela de urgência), suspendendo-se, até o julgamento definitivo da ação, os efeitos das decisões do TCE/SC e os atos administrativos decorrentes praticados pelo Presidente do IPREV nos processos paradigmas APE 1800690719 (e IPREV 5045/2020), APE 2000351268 (e IPREV 2199/2021), APE 2000765585 (e IPREV 2222/2021), bem como determinando que os reclamados não pratiquem novos atos de denegação e/ou anulação de aposentadoria cujo fundamento exclusivo seja a suposta ocorrência de desvio de função pretérito do servidor que tenha sido relotado nos termos dos arts. 17 e 21 da Lei Complementar (SC) nº 676, de 2016 (dispositivos declarados...
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