Acórdão Nº 5025902-83.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 13-12-2022
| Número do processo | 5025902-83.2022.8.24.0023 |
| Data | 13 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
AGRAVO INTERNO EM Apelação / Remessa Necessária Nº 5025902-83.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
AGRAVANTE: BMC HYUNDAI S.A. (IMPETRANTE) AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
BMC Máquinas, Equipamentos Pesados, Engenharia e Locações Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Gerente de Arrecadação da Secretaria da Fazenda de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
i) o deferimento do pleito liminar, inaudita altera parte, para impedir o Estado de Santa Catarina, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, eis que em apreço ao primado da anterioridade anual, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, b do Texto Constitucional, impõe-se tal cobrança apenas no ano de 2023, impondo-se a respectiva suspensão da exigibilidade, a teor do artigo 151, IV do CTN e de forma abrangente, rechaçando-se quaisquer impedimentos à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal, bem como quaisquer outras sanções, dentre as quais: a apreensão de mercadorias pela fiscalização; anotação nos cadastros de negativação, como CADIN estadual, SERASA e PROTESTO em cartórios; a suspensão ou cancelamento de inscrição estadual, assim como regime especial; inscrição dos débitos em dívida ativa, incluindo-se o ajuizamento de execução fiscal;
ii) na remota hipótese em que não se acolha o pleito anterior, na mesma medida, inaudita altera parte, que o Estado de Santa Catarina, seja impedido de exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante a noventena após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, como dispõe a combinação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, c do Texto Constitucional, impondo-se assim, o artigo 151, IV do CTN e de forma abrangente, rechaçando-se quaisquer impedimentos à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal, bem como quaisquer outras sanções, dentre as quais: a apreensão de mercadorias pela fiscalização; anotação nos cadastros de negativação, como CADIN estadual, SERASA e PROTESTO em cartórios; a suspensão ou cancelamento de inscrição estadual, assim como regime especial; inscrição dos débitos em dívida ativa, incluindo-se o ajuizamento de execução fiscal;
[...]
(v) por fim, seja concedida em definitivo a segurança pleiteada, ratificando a liminar outrora e eventualmente concedida, assegurando o direito líquido e certo da Impetrante de não ser exigida/obrigada ao recolhimento do ICMS para impedir o Estado de Santa Catarina, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, por apreço ao primado da anterioridade anual, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, b do Texto Constitucional, com a cobrança apenas no ano de 2023, ou ao menos, seja concedida a segurança, ratificando-se a liminar, conforme o caso, a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante a noventena, isto é, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, como dispõe a combinação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, c do Texto Constitucional;
(vi) requer desde logo, a compensação do ICMS eventualmente adimplido, com o mesmo tributo, acaso não concedida a medida liminar. [...] (autos originários, Evento 1)
Em informações, o Estado afirmou que: 1) inexiste prova pré-constituída do ato coator; 2) a CF autoriza e estabelece os critérios necessários para a cobrança e 3) em relação à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, defendeu a necessidade de aplicação da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 26).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para:
a) DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula 213 do STJ.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Saliento, ademais, que "(...) o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo, como verificado no Mandado de Segurança n. 5025449-88.2022.8.24.0023/SC." (ev. 3, autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). [...] (grifos no original) (autos originários, Evento 38)
A impetrante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 65).
O ente público, em apelação, arguiu, preliminarmente, nulidade da sentença, por ser extra petita, tendo em vista que "o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22". No mérito, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 48).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 62), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 7).
Em decisão unipessoal, dei parcial provimento ao recurso para que seja reconhecida a possibilidade de cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto quanto aos fatos geradores concretizados após decorridos os 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, ocorrida em 5-1-2022 (Evento 9).
A impetrante interpõe agravo interno sustentando que: 1) a LC n. 190/2022 alterou a base de cálculo do tributo e 2) a decisão proferida pelo Min. Alexandre de Moraes na ADI n. 7.075/DF é precária do ponto de vista processual (Evento X).
Contrarrazões no Evento 20.
A demandante postulou o sobrestamento do feito até o julgamento das ADIs n.7.066, 7.070 e 7.078 (Evento 30).
VOTO
1. Suspensão
A impetrante requer o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo das ADIs n.7.066, 7.070 e 7.078.
Contudo, não há determinação de suspensão pelo STF, motivo pelo qual deve ser indeferido o pedido.
2. Mérito
Colho da decisão recorrida:
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
AGRAVANTE: BMC HYUNDAI S.A. (IMPETRANTE) AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
BMC Máquinas, Equipamentos Pesados, Engenharia e Locações Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Gerente de Arrecadação da Secretaria da Fazenda de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
i) o deferimento do pleito liminar, inaudita altera parte, para impedir o Estado de Santa Catarina, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, eis que em apreço ao primado da anterioridade anual, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, b do Texto Constitucional, impõe-se tal cobrança apenas no ano de 2023, impondo-se a respectiva suspensão da exigibilidade, a teor do artigo 151, IV do CTN e de forma abrangente, rechaçando-se quaisquer impedimentos à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal, bem como quaisquer outras sanções, dentre as quais: a apreensão de mercadorias pela fiscalização; anotação nos cadastros de negativação, como CADIN estadual, SERASA e PROTESTO em cartórios; a suspensão ou cancelamento de inscrição estadual, assim como regime especial; inscrição dos débitos em dívida ativa, incluindo-se o ajuizamento de execução fiscal;
ii) na remota hipótese em que não se acolha o pleito anterior, na mesma medida, inaudita altera parte, que o Estado de Santa Catarina, seja impedido de exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante a noventena após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, como dispõe a combinação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, c do Texto Constitucional, impondo-se assim, o artigo 151, IV do CTN e de forma abrangente, rechaçando-se quaisquer impedimentos à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal, bem como quaisquer outras sanções, dentre as quais: a apreensão de mercadorias pela fiscalização; anotação nos cadastros de negativação, como CADIN estadual, SERASA e PROTESTO em cartórios; a suspensão ou cancelamento de inscrição estadual, assim como regime especial; inscrição dos débitos em dívida ativa, incluindo-se o ajuizamento de execução fiscal;
[...]
(v) por fim, seja concedida em definitivo a segurança pleiteada, ratificando a liminar outrora e eventualmente concedida, assegurando o direito líquido e certo da Impetrante de não ser exigida/obrigada ao recolhimento do ICMS para impedir o Estado de Santa Catarina, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, por apreço ao primado da anterioridade anual, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, b do Texto Constitucional, com a cobrança apenas no ano de 2023, ou ao menos, seja concedida a segurança, ratificando-se a liminar, conforme o caso, a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante a noventena, isto é, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, como dispõe a combinação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, c do Texto Constitucional;
(vi) requer desde logo, a compensação do ICMS eventualmente adimplido, com o mesmo tributo, acaso não concedida a medida liminar. [...] (autos originários, Evento 1)
Em informações, o Estado afirmou que: 1) inexiste prova pré-constituída do ato coator; 2) a CF autoriza e estabelece os critérios necessários para a cobrança e 3) em relação à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, defendeu a necessidade de aplicação da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 26).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para:
a) DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula 213 do STJ.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Saliento, ademais, que "(...) o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo, como verificado no Mandado de Segurança n. 5025449-88.2022.8.24.0023/SC." (ev. 3, autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). [...] (grifos no original) (autos originários, Evento 38)
A impetrante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 65).
O ente público, em apelação, arguiu, preliminarmente, nulidade da sentença, por ser extra petita, tendo em vista que "o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22". No mérito, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 48).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 62), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 7).
Em decisão unipessoal, dei parcial provimento ao recurso para que seja reconhecida a possibilidade de cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto quanto aos fatos geradores concretizados após decorridos os 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, ocorrida em 5-1-2022 (Evento 9).
A impetrante interpõe agravo interno sustentando que: 1) a LC n. 190/2022 alterou a base de cálculo do tributo e 2) a decisão proferida pelo Min. Alexandre de Moraes na ADI n. 7.075/DF é precária do ponto de vista processual (Evento X).
Contrarrazões no Evento 20.
A demandante postulou o sobrestamento do feito até o julgamento das ADIs n.7.066, 7.070 e 7.078 (Evento 30).
VOTO
1. Suspensão
A impetrante requer o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo das ADIs n.7.066, 7.070 e 7.078.
Contudo, não há determinação de suspensão pelo STF, motivo pelo qual deve ser indeferido o pedido.
2. Mérito
Colho da decisão recorrida:
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e...
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