Acórdão Nº 5033620-40.2021.8.24.0000 do Terceira Câmara de Direito Público, 13-12-2022
| Número do processo | 5033620-40.2021.8.24.0000 |
| Data | 13 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5033620-40.2021.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
AGRAVANTE: MARIA IDALINA LEMOS BOHM AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Maria Idalina Lemos Bohn em desfavor da decisão proferida nos autos do Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0900434-61.2014.8.24.0023, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em desfavor de Sandro Luiz Correia Leite, Richard Lemos Bohm, Michel Lemos Bohm, Ivanor Fantin Júnior, Joelma Guidi e da ora Agravante, na qual o Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, dentre outras medidas, rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário e da pretensão punitiva quanto aos atos ímprobos supostamente praticados pelos acionados aventada pelos réus Maria Idalina Lemos Bohm, Sandro Luiz Correa Leite e Richard Lemos Bohm (Evento 420, Eproc/PG).
Inconformada, a Agravante objetiva a reforma da decisão agravada no tocante ao afastamento da prejudicial de prescrição.
Aduziu, quanto a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, que o Magistrado singular reputou mencionado pedido imprescritível, pois a Agravante e os demais réus são acusados da prática de ato ímprobo de fraude e direcionamento de certames licitatórios, condutas, segundo o Autor, imbuídas de dolo, elemento subjetivo necessário à responsabilização dos demandados. Prosseguiu afirmando que a aferição do dolo somente se dará ao final da instrução probatória, razão pela qual a prescritibilidade do pedido de condenação dos acionados ao ressarcimento ao erário somente será aferida quando da prolação da sentença, de tal sorte que não poderia ser afastada na fase prematura em que processo se encontra.
Ainda nesse sentido, asseverou que, em adendo à explicação constante no presente recurso, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário deve ser afastada ou relegada a sua análise à sentença, afastando-se, de plano, eventual preclusão acerca da matéria.
Outrossim, com relação à prescrição da pretensão punitiva relacionada às demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, a Agravante defende a aplicação do prazo previsto no art. 23, inc. I, da Lei n. 8.429/1992, pois os supostos atos ímprobos descritos na peça portal foram praticados no exercício do cargo comissionado de Gerente de Obras Escolares, e não no cargo efetivo de professora.
De outro norte, caso prevaleça o entendimento de que o prazo prescricional da pretensão punitiva dos atos ímprobos supostamente praticados pelos acionados será computado com base no art. 23, inc. II, da Lei n. 8.429/1992, pleiteia que seja considerado o prazo prescricional da pena concretamente aplicada na ação penal referente aos mesmos fatos em discussão na demanda de origem, e não a cominada abstratamente ao delito (Evento 1, Eproc/SG).
O Agravado apresentou contraminuta (Evento 23, Eproc/SG).
Ato contínuo, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Dr. Alexandre Herculano Abreu, manifestou-se pelo ''pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se hígida a decisão interlocutória objurgada'' (Evento 34, Eproc/SG).
É o relato necessário.
VOTO
1. Admissibilidade:
O recurso é tempestivo, adequado e preenche os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual comporta conhecimento.
2. Legislação aplicável:
De início, impende esclarecer que a decisão vegastada foi proferida no dia 25-5-2021 e o presente recurso de Agravo de Instrumento foi interposto em 25-6-2021, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 14.320, em 25-10-2021, a qual alterou significativamente a Lei n. 8.429/1992.
Contudo, diferentemente do entendimento adotado por este Subscritor nos recursos de Apelação Cível (Nesse sentido: Apelação n. 5027635-44.2019.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, j. 4-10-2022), nos quais têm sido aplicadas as alterações implementadas na Lei n. 8.429/1992 após o advento da Lei n. 14.320/2021, em se tratando de recurso de Agravo de Instrumento, que se cinge em aferir o acerto ou não da decisão agravada, o recurso será analisado com base no texto em vigor na data da prolação da interlocutória, sob pena de se incorrer em supressão de instância.
É da Jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTERLOCUTÓRIA DE RECEBIMENTO DA INICIAL. INSURGÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO ACIONADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. PRÁTICA DE ILÍCITO ADMINISTRATIVO (ATO ÍMPROBO) TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME (FRAUDE À LICITAÇÃO). APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL CONSTANTE DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 23, II, DA LEI 8.429/92 C/C ART. 142 DA LEI N. 8.112/90."A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal." (STJ, Agravo Interno no Recurso Especial n. 1872789/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15-12-2020, DJe 18-12-2020)ELEMENTOS HÁBEIS A JUSTIFICAR A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO EM FACE DO ORA AGRAVANTE E O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA. APLICAÇÃO DA REGRA IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECEPÇÃO ACERTADA DA PEÇA VESTIBULAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA AFASTADAS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. "[...] nos termos do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Precedentes: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/12/2013, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013." (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 491.041/BA, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 17-11-2015) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4000130-78.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 18-11-2021).
Mais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNCIONÁRIOS CONTRATADOS PARA CARGOS COMISSIONADOS. APONTADO DESVIO DE FINALIDADE E DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO DE TRÊS DOS DEMANDADOS.1. Existindo indícios da prática de ato de improbidade administrativa e não havendo comprovação contundente acerca da inexistência do ato, manifesta improcedência da acusação ou inadequação da via eleita, é devido o recebimento da petição inicial, o qual prescinde de análise exauriente acerca da quaestio - que ocorrerá em momento oportuno, após a instrução processual - e deve ser feito em observância ao princípio in dubio pro societate. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5021856-57.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 7-7-2022).
No mesmo norte, em caso semelhante, manifestou-se esta Terceira Câmara de Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR TEMPO DETERMINADO. INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM RELAÇÃO À PARTE AGRAVANTE. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL EM 13.07.2021 COM BASE NA REDAÇÃO DA ÉPOCA DO ART. 17 E SEUS §§6º E 8º DA LEI FEDERAL N. 8.429/92. INICIAL QUE SÓ PODERIA SER REJEITADA SE DEMONSTRADA DE PLANO A INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE, A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO OU A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HIPÓTESES AFASTADAS. MATÉRIA PROCESSUAL. DIREITO INTERTEMPORAL. INAPLICABILIDADE DAS NOVAS REGRAS DA LEI FEDERAL N. 14.230, DE 25.10.2021 AO CASO. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.A decisão que analisa o recebimento da exordial da ação de improbidade administrativa é baseada em um juízo de cognição sumária, sendo que no decorrer da ação é que se estabelecerá o contraditório e se resguardará a ampla defesa, em que as partes terão a oportunidade de produzir todas as provas suficientes à comprovação das respectivas alegações."Ao aludir o § 8º à 'rejeição da ação' pelo juiz quando convencido da 'inexistência do ato de improbidade', instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não concorrência para o dano ao patrimônio público. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo" (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 961 - Comentários anteriores à Lei n. 14.230/2021)."Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo' (STJ, AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
AGRAVANTE: MARIA IDALINA LEMOS BOHM AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por Maria Idalina Lemos Bohn em desfavor da decisão proferida nos autos do Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 0900434-61.2014.8.24.0023, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em desfavor de Sandro Luiz Correia Leite, Richard Lemos Bohm, Michel Lemos Bohm, Ivanor Fantin Júnior, Joelma Guidi e da ora Agravante, na qual o Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, dentre outras medidas, rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário e da pretensão punitiva quanto aos atos ímprobos supostamente praticados pelos acionados aventada pelos réus Maria Idalina Lemos Bohm, Sandro Luiz Correa Leite e Richard Lemos Bohm (Evento 420, Eproc/PG).
Inconformada, a Agravante objetiva a reforma da decisão agravada no tocante ao afastamento da prejudicial de prescrição.
Aduziu, quanto a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, que o Magistrado singular reputou mencionado pedido imprescritível, pois a Agravante e os demais réus são acusados da prática de ato ímprobo de fraude e direcionamento de certames licitatórios, condutas, segundo o Autor, imbuídas de dolo, elemento subjetivo necessário à responsabilização dos demandados. Prosseguiu afirmando que a aferição do dolo somente se dará ao final da instrução probatória, razão pela qual a prescritibilidade do pedido de condenação dos acionados ao ressarcimento ao erário somente será aferida quando da prolação da sentença, de tal sorte que não poderia ser afastada na fase prematura em que processo se encontra.
Ainda nesse sentido, asseverou que, em adendo à explicação constante no presente recurso, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário deve ser afastada ou relegada a sua análise à sentença, afastando-se, de plano, eventual preclusão acerca da matéria.
Outrossim, com relação à prescrição da pretensão punitiva relacionada às demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, a Agravante defende a aplicação do prazo previsto no art. 23, inc. I, da Lei n. 8.429/1992, pois os supostos atos ímprobos descritos na peça portal foram praticados no exercício do cargo comissionado de Gerente de Obras Escolares, e não no cargo efetivo de professora.
De outro norte, caso prevaleça o entendimento de que o prazo prescricional da pretensão punitiva dos atos ímprobos supostamente praticados pelos acionados será computado com base no art. 23, inc. II, da Lei n. 8.429/1992, pleiteia que seja considerado o prazo prescricional da pena concretamente aplicada na ação penal referente aos mesmos fatos em discussão na demanda de origem, e não a cominada abstratamente ao delito (Evento 1, Eproc/SG).
O Agravado apresentou contraminuta (Evento 23, Eproc/SG).
Ato contínuo, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Dr. Alexandre Herculano Abreu, manifestou-se pelo ''pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se hígida a decisão interlocutória objurgada'' (Evento 34, Eproc/SG).
É o relato necessário.
VOTO
1. Admissibilidade:
O recurso é tempestivo, adequado e preenche os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual comporta conhecimento.
2. Legislação aplicável:
De início, impende esclarecer que a decisão vegastada foi proferida no dia 25-5-2021 e o presente recurso de Agravo de Instrumento foi interposto em 25-6-2021, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 14.320, em 25-10-2021, a qual alterou significativamente a Lei n. 8.429/1992.
Contudo, diferentemente do entendimento adotado por este Subscritor nos recursos de Apelação Cível (Nesse sentido: Apelação n. 5027635-44.2019.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, j. 4-10-2022), nos quais têm sido aplicadas as alterações implementadas na Lei n. 8.429/1992 após o advento da Lei n. 14.320/2021, em se tratando de recurso de Agravo de Instrumento, que se cinge em aferir o acerto ou não da decisão agravada, o recurso será analisado com base no texto em vigor na data da prolação da interlocutória, sob pena de se incorrer em supressão de instância.
É da Jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTERLOCUTÓRIA DE RECEBIMENTO DA INICIAL. INSURGÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO ACIONADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. PRÁTICA DE ILÍCITO ADMINISTRATIVO (ATO ÍMPROBO) TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME (FRAUDE À LICITAÇÃO). APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL CONSTANTE DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 23, II, DA LEI 8.429/92 C/C ART. 142 DA LEI N. 8.112/90."A orientação do STJ é no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal." (STJ, Agravo Interno no Recurso Especial n. 1872789/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15-12-2020, DJe 18-12-2020)ELEMENTOS HÁBEIS A JUSTIFICAR A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO EM FACE DO ORA AGRAVANTE E O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA. APLICAÇÃO DA REGRA IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECEPÇÃO ACERTADA DA PEÇA VESTIBULAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA AFASTADAS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. "[...] nos termos do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Precedentes: AgRg no REsp 1.382.920/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/12/2013, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 318.511/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013." (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 491.041/BA, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 17-11-2015) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4000130-78.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 18-11-2021).
Mais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNCIONÁRIOS CONTRATADOS PARA CARGOS COMISSIONADOS. APONTADO DESVIO DE FINALIDADE E DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO DE TRÊS DOS DEMANDADOS.1. Existindo indícios da prática de ato de improbidade administrativa e não havendo comprovação contundente acerca da inexistência do ato, manifesta improcedência da acusação ou inadequação da via eleita, é devido o recebimento da petição inicial, o qual prescinde de análise exauriente acerca da quaestio - que ocorrerá em momento oportuno, após a instrução processual - e deve ser feito em observância ao princípio in dubio pro societate. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5021856-57.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 7-7-2022).
No mesmo norte, em caso semelhante, manifestou-se esta Terceira Câmara de Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR TEMPO DETERMINADO. INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM RELAÇÃO À PARTE AGRAVANTE. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL EM 13.07.2021 COM BASE NA REDAÇÃO DA ÉPOCA DO ART. 17 E SEUS §§6º E 8º DA LEI FEDERAL N. 8.429/92. INICIAL QUE SÓ PODERIA SER REJEITADA SE DEMONSTRADA DE PLANO A INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE, A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO OU A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HIPÓTESES AFASTADAS. MATÉRIA PROCESSUAL. DIREITO INTERTEMPORAL. INAPLICABILIDADE DAS NOVAS REGRAS DA LEI FEDERAL N. 14.230, DE 25.10.2021 AO CASO. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.A decisão que analisa o recebimento da exordial da ação de improbidade administrativa é baseada em um juízo de cognição sumária, sendo que no decorrer da ação é que se estabelecerá o contraditório e se resguardará a ampla defesa, em que as partes terão a oportunidade de produzir todas as provas suficientes à comprovação das respectivas alegações."Ao aludir o § 8º à 'rejeição da ação' pelo juiz quando convencido da 'inexistência do ato de improbidade', instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não concorrência para o dano ao patrimônio público. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo" (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 961 - Comentários anteriores à Lei n. 14.230/2021)."Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência, ou não, de: (I) enriquecimento ilícito; (II) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (III) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; e (IV) configuração de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo' (STJ, AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO...
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