Acórdão Nº 5037911-77.2022.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 13-06-2023
| Número do processo | 5037911-77.2022.8.24.0023 |
| Data | 13 Junho 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5037911-77.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador VILSON FONTANA
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: REFRIGERACAO DUFRIO COMERCIO E IMPORTACAO LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Trata-se de sentença sujeita a reexame necessário proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis que concedeu a segurança pleiteada por Refrigeração Dufrio Comércio e Importação Ltda., nos seguintes termos:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Saliento, ademais, que "(...) o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo, como verificado no Mandado de Segurança n. 5025449-88.2022.8.24.0023/SC." (ev. 3, autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º).
Irresignado, o Estado de Santa Catarina recorreu sustentando, em síntese, que o impetrante não formulou "pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva" (Evento 51, p. 3 - 1G), razão pela qual a sentença é extra petita. No mérito, assevera que "apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022". Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo.
O impetrante apresentou contrarrazões (Evento 60).
Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do reclamo.
É o relatório
VOTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, a remessa e o recurso comportam conhecimento.
Inicialmente, não há falar em sentença extra petita.
Consta da petição inicial o seguinte:
Feita esta breve introdução, chega-se ao cerne da questão que fundamenta o presente Mandado de Segurança. Em que pese o prazo fixado pelo STF para edição da Lei Complementar pelo Congresso Nacional, esta somente fora aprovada e publicada no Diário Oficial da União (D.O.U.) de 05 de janeiro de 2022, mediante conversão do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 na Lei Complementar nº 190/2022.
Consequentemente, não será possível a cobrança do DIFAL de todo e qualquer contribuinte a partir de 01 de janeiro de 2022, frente a ausência de Lei Complementar. Ou seja, a partir desta data, nas vendas interestaduais a consumidor final, não contribuinte, é devido apenas o ICMS ao Estado de origem mediante aplicação da alíquota interestadual. E isto, conforme julgamento do Tema 1.093, decorre da simples análise da decisão do STF.
Por todo exposto, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no D.O.U. apenas no dia 05 de janeiro de 2022, conclui-se que neste lapso temporal o DIFAL esteve à revelia de Lei Complementar e, consequentemente, não podendo ser exigido. Como a Lei Complementar nº 190/2022 altera a carga de ICMS de 12%, 7% ou 4% para 18%, conforme alíquota aplicável a cada operação, está-se diante de inegável aumento de carga tributária.
Por todos estes motivos, em face dos princípios constitucionais de anterioridade nonagesimal e de exercício, previsto no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, não resta outra conclusão se não que, diante da inegável majoração de tributo no dia 05 de janeiro de 2022, o novo DIFAL somente poderá ser cobrado em 01 de janeiro de 2023, conforme fundamentamos detalhadamente a seguir.
Dos pedidos formulados, por sua vez, extrai-se:
d) Confirmar, ao final, a liminar, concedendo a segurança definitiva à Impetrante, de tal forma que seja assegurado o seu direito líquido e certo de somente recolher o DIFAL ICMS a partir do exercício seguinte ao da publicação da Lei Complementar nº 190/22, sendo respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício previsto no artigo 150, III, letras 'b' e 'c', da Constituição Federal, vale dizer, a partir de 01/01/2023;
Como se vê, há pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal n. 190/22, de modo que a análise do pleito pelo juízo a quo não constitui vício da sentença proferida.
Quanto ao mérito, é sabido que a partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser dividido entre os Estados de origem e de destino. Cabe ao último a quantia correlata à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS), in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
A remessa de mercadorias e serviços a consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado diverso daquele de origem, ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na...
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