Acórdão Nº 5040174-54.2022.8.24.0000 do Primeira Câmara de Direito Público, 18-10-2022
| Número do processo | 5040174-54.2022.8.24.0000 |
| Data | 18 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5040174-54.2022.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA
AGRAVANTE: GAJOMA FARMACIA E DROGARIA LTDA AGRAVADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE - MUNICÍPIO DE PENHA/SC - PENHA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PENHA/SC
RELATÓRIO
Gajoma Farmácia e Drogaria Ltda. interpôs agravo de instrumento à decisão do e. 6, em que, no mandado de segurança preventivo que impetrou contra o Secretário Municipal de Saúde de Penha, foi indeferido o pedido liminar, formulado com o escopo de determinar "que as autoridades fiscalizatórias da Impetrada se abstenham de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais, bem como sejam impedidas de obstar o registro/licença/autorização junto aos seus órgãos administrativos, simplesmente por comercializar produtos de drugstore (loja de conveniência-bolachas, biscoitos, sucos, água, etc.), afastando a incidência da Lei Estadual n. 16.473/2014, bem como dos art. 29 da RDC 44/2009 e dos arts. 5º, 8º, Parágrafo único, e 13, Parágrafo único, da IN 09/2009, ambos da ANVISA, ante a inexistência de risco à saúde dos consumidores e a ilegalidade das proibições". Clamou a reforma do decisum para que seja deferida a tutela de urgência.
Concedida a tutela provisória recursal (e. 10), foram ofertadas contrarrazões (e. 17), e vieram os autos à conclusão para julgamento.
VOTO
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Passa-se à análise das suas razões.
A decisão agravada tem o seguinte teor (e. 6; grifos do original):
Eis o pedido da impetrante:
presentes os requisitos e configurado o fumus boni juris e o periculum in mora, a CONCESSÃO DE LIMINAR, sem oitiva da parte contrária, nos termos do artigo7º, III, da Lei 12.016/2009, determinando que as autoridades fiscalizatórias da Impetrada se abstenham de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais, bem como sejam impedidas de obstar o registro/licença/autorização junto aos seus órgãos administrativos, simplesmente por comercializar produtos de drugstore (loja de conveniência-bolachas, biscoitos, sucos, água, etc.), afastando a incidência da Lei Estadual n. 16.473/2014, bem como dos art. 29 da RDC 44/2009 e dos arts. 5º, 8º, Parágrafo único, e 13, Parágrafo único, da IN 09/2009, ambos da ANVISA, ante a inexistência de risco à saúde dos consumidores e a ilegalidade das proibições;
É o relatório. Decido.
A Lei n. 5.991/73, segundo sua ementa, dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências. Referida norma é regulamentada pelo Decreto n. 74.170, de 10/6/1974.
Colho do artigo 4º da Lei n. 5.991/73:
Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:
X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;
XX - Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados;
Já o artigo 5º da mesma Lei preconiza:
Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.
§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 2º - A venda de produtos dietéticos será realizada nos estabelecimentos de dispensação e, desde que não contenham substâncias medicamentosas, pelos do comércio fixo.
E o 6º restringe:
Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de:
a) farmácia;
b) drogaria;
c) posto de medicamento e unidade volante;
d) dispensário de medicamentos.
Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal.
Do alvará para funcionamento (APRES DOC6, ev. 1) da impetrante, extraio que o nome da empresa é "GAJOMA FARMÁCIA E DROGARIA LTDA ME"e o nome fantasia é: FARMÁCIA FARMA FAITA, cujas atividades principais são:
Comércio varejista de produtos farmacêuticos sem manipulação fórmulas.
Comércio varejista de mercadorias em loja de conveniência
Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal
Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente
E, finalmente, das fotos apresentadas com a inicial (APRES DOC4), por sua vez, concluo, concordando com os impetrados, que a impetrante nitidamente desvirtuou a finalidade do seu negócio para comercializar produtos não previstos nos incisos X e XI acima transcritos.
Com efeito, a narrativa da inicial, analisada em conjunto com o auto de infração e as fotos apresentadas demonstra que a impetrante pretende ser considerada uma loja de conveniência que vende remédios e não uma farmácia que pode vender produtos correlatos.
Isto, todavia, não possui previsão legal!
Ora, se a impetrante quer exercer a atividade prevista no inciso XX por ela invocado, é evidente que não poderá comercializar medicamentos, pois, como visto, a dispensação de medicamentos é PRIVATIVA de farmácia, drogaria, posto de medicamento e unidade volante e dispensário de medicamentos.
Por outro lado, se quer vender medicamentos, não pode ser enquadrada como loja de conveniência ou drugstore, uma vez que os produtos apreendidos nada tem a ver com as resoluções administrativas que permitem a venda de produtos correlatos (art. 5º, §1º).
A elasticidade que se pretende dar às expressões loja de conveniência e drugstore não se coaduna com a finalidade da regulamentação prevista...
RELATOR: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA
AGRAVANTE: GAJOMA FARMACIA E DROGARIA LTDA AGRAVADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE - MUNICÍPIO DE PENHA/SC - PENHA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PENHA/SC
RELATÓRIO
Gajoma Farmácia e Drogaria Ltda. interpôs agravo de instrumento à decisão do e. 6, em que, no mandado de segurança preventivo que impetrou contra o Secretário Municipal de Saúde de Penha, foi indeferido o pedido liminar, formulado com o escopo de determinar "que as autoridades fiscalizatórias da Impetrada se abstenham de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais, bem como sejam impedidas de obstar o registro/licença/autorização junto aos seus órgãos administrativos, simplesmente por comercializar produtos de drugstore (loja de conveniência-bolachas, biscoitos, sucos, água, etc.), afastando a incidência da Lei Estadual n. 16.473/2014, bem como dos art. 29 da RDC 44/2009 e dos arts. 5º, 8º, Parágrafo único, e 13, Parágrafo único, da IN 09/2009, ambos da ANVISA, ante a inexistência de risco à saúde dos consumidores e a ilegalidade das proibições". Clamou a reforma do decisum para que seja deferida a tutela de urgência.
Concedida a tutela provisória recursal (e. 10), foram ofertadas contrarrazões (e. 17), e vieram os autos à conclusão para julgamento.
VOTO
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Passa-se à análise das suas razões.
A decisão agravada tem o seguinte teor (e. 6; grifos do original):
Eis o pedido da impetrante:
presentes os requisitos e configurado o fumus boni juris e o periculum in mora, a CONCESSÃO DE LIMINAR, sem oitiva da parte contrária, nos termos do artigo7º, III, da Lei 12.016/2009, determinando que as autoridades fiscalizatórias da Impetrada se abstenham de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais, bem como sejam impedidas de obstar o registro/licença/autorização junto aos seus órgãos administrativos, simplesmente por comercializar produtos de drugstore (loja de conveniência-bolachas, biscoitos, sucos, água, etc.), afastando a incidência da Lei Estadual n. 16.473/2014, bem como dos art. 29 da RDC 44/2009 e dos arts. 5º, 8º, Parágrafo único, e 13, Parágrafo único, da IN 09/2009, ambos da ANVISA, ante a inexistência de risco à saúde dos consumidores e a ilegalidade das proibições;
É o relatório. Decido.
A Lei n. 5.991/73, segundo sua ementa, dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências. Referida norma é regulamentada pelo Decreto n. 74.170, de 10/6/1974.
Colho do artigo 4º da Lei n. 5.991/73:
Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:
X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;
XX - Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados;
Já o artigo 5º da mesma Lei preconiza:
Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.
§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 2º - A venda de produtos dietéticos será realizada nos estabelecimentos de dispensação e, desde que não contenham substâncias medicamentosas, pelos do comércio fixo.
E o 6º restringe:
Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de:
a) farmácia;
b) drogaria;
c) posto de medicamento e unidade volante;
d) dispensário de medicamentos.
Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal.
Do alvará para funcionamento (APRES DOC6, ev. 1) da impetrante, extraio que o nome da empresa é "GAJOMA FARMÁCIA E DROGARIA LTDA ME"e o nome fantasia é: FARMÁCIA FARMA FAITA, cujas atividades principais são:
Comércio varejista de produtos farmacêuticos sem manipulação fórmulas.
Comércio varejista de mercadorias em loja de conveniência
Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal
Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente
E, finalmente, das fotos apresentadas com a inicial (APRES DOC4), por sua vez, concluo, concordando com os impetrados, que a impetrante nitidamente desvirtuou a finalidade do seu negócio para comercializar produtos não previstos nos incisos X e XI acima transcritos.
Com efeito, a narrativa da inicial, analisada em conjunto com o auto de infração e as fotos apresentadas demonstra que a impetrante pretende ser considerada uma loja de conveniência que vende remédios e não uma farmácia que pode vender produtos correlatos.
Isto, todavia, não possui previsão legal!
Ora, se a impetrante quer exercer a atividade prevista no inciso XX por ela invocado, é evidente que não poderá comercializar medicamentos, pois, como visto, a dispensação de medicamentos é PRIVATIVA de farmácia, drogaria, posto de medicamento e unidade volante e dispensário de medicamentos.
Por outro lado, se quer vender medicamentos, não pode ser enquadrada como loja de conveniência ou drugstore, uma vez que os produtos apreendidos nada tem a ver com as resoluções administrativas que permitem a venda de produtos correlatos (art. 5º, §1º).
A elasticidade que se pretende dar às expressões loja de conveniência e drugstore não se coaduna com a finalidade da regulamentação prevista...
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