Acórdão Nº 5042379-90.2021.8.24.0000 do Quinta Câmara de Direito Público, 11-11-2021
| Número do processo | 5042379-90.2021.8.24.0000 |
| Data | 11 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5042379-90.2021.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: FARMACIA E DROGARIA PRECO MELHOR LTDA AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Farmácia e Drogaria Preço Melhor Ltda. agrava da decisão havida na Unidade Regional de Execuções Fiscais Municipais e Estaduais da Comarca da Capital pela qual foi indeferida tutela antecipada que buscava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objeto do Termo de Encerramento de Fiscalização n. 1660000004308 e do Termo de Intimação Fiscal para Defesa Prévia n. 188330015613, bem como autorização para utilizar a Margem de Valor Agregado (MVA) como método de apuração da base de cálculo do ICMS-ST.
Sustenta que os arts. 145 e 147 do Anexo 3 da RICMS/SC consignam expressamente que a apuração da base de cálculo para as operações ora em debate pode se dar de três formas distintas, sendo o valor sugerido em tabela por órgão competente apenas uma delas. Destaca, no ponto, que a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED é a responsável por normatizar o setor e que a tabela de preços por ela estipulada é um mero documento acessório para auxílio dos estabelecimentos industriais e comerciais. Defende que não está obrigada a cumprir o estipulado pelo órgão e que por inexistir vinculação legal a tabela não deve ser utilizada para apurar a base de cálculo tributária em suas operações.
Alega que os valores estipulados no PMC da CMED são muito superiores aos preços praticados no varejo. O próprio Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou um relatório de auditoria operacional no qual consta que a fixação de preços a partir do PMC apresenta graves distorções e que em muitos casos não representa parâmetro adequado, sobretudo considerando que a diferença de valores muitas vezes supera os 10.000%.
Afirma, ainda, que as quantias fixadas na PMC, em tamanho descompasso com a realidade, "acabam por ser confiscatórios, o que é vedado constitucionalmente, e, a única alternativa plausível para resolver a problemática em questão, é a observância quanto a aplicação do MVA, pois, este sim, se aproxima da margem que a cadeia produtiva utiliza pra formar o preço de venda". Entende que se forem utilizados os valores pretendidos pelo Fisco Estadual ocorrerá uma indevida majoração do imposto.
Salienta que seu pleito não está baseado em suposições, uma vez que encontra "semelhança nos estudos divulgados pelo TCU, também encontra respaldo em vasta jurisprudência tanto de tribunais superiores, quanto em tribunais regionais, nos quais, sobre o assunto, se alinham ao raciocínio de aplicação do MVA na base de cálculo do ICMS-ST para os produtos farmacêuticos", pois é o que mais se aproxima da realidade fática.
Concedi o efeito suspensivo ativo para suspender a exigibilidade do débito tributário decorrente do Termo de Encerramento de Fiscalização n. 1660000004308 e do Termo de Intimação Fiscal para Defesa Prévia n. 188330015613.
O Estado de Santa Catarina apresentou embargos de declaração, aos quais neguei provimento.
Na sequência, em contrarrazões, insistiu na legalidade e na constitucionalidade da adoção do PMC como base de cálculo para os medicamentos e aponta que não prosperam as alegações de que os preços efetivamente praticados diferem daqueles que foram utilizados para fins de tributação.
Entende que não se demonstrou a plausabilidade da tese apresentada pela empresa, de modo que a exigibilidade do crédito tributário somente poderia ser suspensa com o depósito judicial do tributo discutido ou apresentação de caução idônea, de acordo com o artigo 151, inc. II, do Código Tributário Nacional.
VOTO
1. Faço previamente uma peroração sobre a substituição tributária para frente e os critérios utilizados para apurar a base de cálculo relativa ao ICMS-ST de produtos farmacêuticos (PMC x MVA).
Tem-se a responsabilidade tributária por substituição quando um sujeito que, apesar de não ter executado o fato gerador, deve satisfazer o crédito tributário em prol do sujeito ativo nas oportunidades que a lei expressamente lhe imputar.
Aliás, entre as modalidades estipuladas de responsabilidade tributária, encontra-se a substituição tributária para frente, que está admitida no art. 150, § 7º da CF:
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
O legislador, partindo da presunção de que determinado fato tributário se realizará, prescreve que o substituto deverá arcar com o pagamento de forma antecipada. Há um fato gerador presumido. A expectativa futura baseada em indícios considerados aptos pela lei é capaz de fazer nascer desde logo uma relação jurídica tributária.
Sabem-se das críticas formuladas pela doutrina acerca dessa modalidade de responsabilidade tributária, sobretudo considerando que ela é formada independentemente da concretização da hipótese de incidência. Contudo, ela já é da tradição do nosso direito, tendo base antiga no art. 128 do Código Tributário Nacional. Em termos concretos, é modalidade essencial do sistema fiscal, propiciando muito mais eficiência. Mais do que tudo, o STF não se opõe à prática, tanto que repetidamente tem enfrentado temas adjacentes, mas sem afastar a substituição tributária em si.
2. A propósito do ICMS, a Constituição Federal prevê a necessidade de Lei Complementar quanto à substituição:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
No âmbito federal, o art. 128 do CTN - que tem status de lei complementar, como já dito - referenda a possibilidade de substituição tributária:
Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Já a Lei Complementar 87/1996 (a Lei Kandir), dá a disciplina peculiar do instituto em face do ICMS:
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:
I - da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;
II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.
§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.
No âmbito catarinense, a Lei 10.297/1996, versando sobre a base de cálculo do ICMS-ST, registra:
Art. 41. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, o somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
§ 1º -...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: FARMACIA E DROGARIA PRECO MELHOR LTDA AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Farmácia e Drogaria Preço Melhor Ltda. agrava da decisão havida na Unidade Regional de Execuções Fiscais Municipais e Estaduais da Comarca da Capital pela qual foi indeferida tutela antecipada que buscava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objeto do Termo de Encerramento de Fiscalização n. 1660000004308 e do Termo de Intimação Fiscal para Defesa Prévia n. 188330015613, bem como autorização para utilizar a Margem de Valor Agregado (MVA) como método de apuração da base de cálculo do ICMS-ST.
Sustenta que os arts. 145 e 147 do Anexo 3 da RICMS/SC consignam expressamente que a apuração da base de cálculo para as operações ora em debate pode se dar de três formas distintas, sendo o valor sugerido em tabela por órgão competente apenas uma delas. Destaca, no ponto, que a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED é a responsável por normatizar o setor e que a tabela de preços por ela estipulada é um mero documento acessório para auxílio dos estabelecimentos industriais e comerciais. Defende que não está obrigada a cumprir o estipulado pelo órgão e que por inexistir vinculação legal a tabela não deve ser utilizada para apurar a base de cálculo tributária em suas operações.
Alega que os valores estipulados no PMC da CMED são muito superiores aos preços praticados no varejo. O próprio Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou um relatório de auditoria operacional no qual consta que a fixação de preços a partir do PMC apresenta graves distorções e que em muitos casos não representa parâmetro adequado, sobretudo considerando que a diferença de valores muitas vezes supera os 10.000%.
Afirma, ainda, que as quantias fixadas na PMC, em tamanho descompasso com a realidade, "acabam por ser confiscatórios, o que é vedado constitucionalmente, e, a única alternativa plausível para resolver a problemática em questão, é a observância quanto a aplicação do MVA, pois, este sim, se aproxima da margem que a cadeia produtiva utiliza pra formar o preço de venda". Entende que se forem utilizados os valores pretendidos pelo Fisco Estadual ocorrerá uma indevida majoração do imposto.
Salienta que seu pleito não está baseado em suposições, uma vez que encontra "semelhança nos estudos divulgados pelo TCU, também encontra respaldo em vasta jurisprudência tanto de tribunais superiores, quanto em tribunais regionais, nos quais, sobre o assunto, se alinham ao raciocínio de aplicação do MVA na base de cálculo do ICMS-ST para os produtos farmacêuticos", pois é o que mais se aproxima da realidade fática.
Concedi o efeito suspensivo ativo para suspender a exigibilidade do débito tributário decorrente do Termo de Encerramento de Fiscalização n. 1660000004308 e do Termo de Intimação Fiscal para Defesa Prévia n. 188330015613.
O Estado de Santa Catarina apresentou embargos de declaração, aos quais neguei provimento.
Na sequência, em contrarrazões, insistiu na legalidade e na constitucionalidade da adoção do PMC como base de cálculo para os medicamentos e aponta que não prosperam as alegações de que os preços efetivamente praticados diferem daqueles que foram utilizados para fins de tributação.
Entende que não se demonstrou a plausabilidade da tese apresentada pela empresa, de modo que a exigibilidade do crédito tributário somente poderia ser suspensa com o depósito judicial do tributo discutido ou apresentação de caução idônea, de acordo com o artigo 151, inc. II, do Código Tributário Nacional.
VOTO
1. Faço previamente uma peroração sobre a substituição tributária para frente e os critérios utilizados para apurar a base de cálculo relativa ao ICMS-ST de produtos farmacêuticos (PMC x MVA).
Tem-se a responsabilidade tributária por substituição quando um sujeito que, apesar de não ter executado o fato gerador, deve satisfazer o crédito tributário em prol do sujeito ativo nas oportunidades que a lei expressamente lhe imputar.
Aliás, entre as modalidades estipuladas de responsabilidade tributária, encontra-se a substituição tributária para frente, que está admitida no art. 150, § 7º da CF:
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
O legislador, partindo da presunção de que determinado fato tributário se realizará, prescreve que o substituto deverá arcar com o pagamento de forma antecipada. Há um fato gerador presumido. A expectativa futura baseada em indícios considerados aptos pela lei é capaz de fazer nascer desde logo uma relação jurídica tributária.
Sabem-se das críticas formuladas pela doutrina acerca dessa modalidade de responsabilidade tributária, sobretudo considerando que ela é formada independentemente da concretização da hipótese de incidência. Contudo, ela já é da tradição do nosso direito, tendo base antiga no art. 128 do Código Tributário Nacional. Em termos concretos, é modalidade essencial do sistema fiscal, propiciando muito mais eficiência. Mais do que tudo, o STF não se opõe à prática, tanto que repetidamente tem enfrentado temas adjacentes, mas sem afastar a substituição tributária em si.
2. A propósito do ICMS, a Constituição Federal prevê a necessidade de Lei Complementar quanto à substituição:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
No âmbito federal, o art. 128 do CTN - que tem status de lei complementar, como já dito - referenda a possibilidade de substituição tributária:
Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Já a Lei Complementar 87/1996 (a Lei Kandir), dá a disciplina peculiar do instituto em face do ICMS:
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:
I - da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;
II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.
§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.
No âmbito catarinense, a Lei 10.297/1996, versando sobre a base de cálculo do ICMS-ST, registra:
Art. 41. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, o somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
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