Acórdão Nº 5044198-90.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 31-05-2022
| Número do processo | 5044198-90.2021.8.24.0023 |
| Data | 31 Maio 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5044198-90.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: FRIGORIFICO GUINTHER LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Frigorífico Guinther Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Alegou: 1) paga uma alíquota de 25% sobre a energia elétrica, conforme art. 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/1996 e 2) a previsão é inconstitucional, pois viola os princípios da seletividade e da essencialidade, previstos na Constituição Federal.
Postulou: 1) a declaração de inconstitucionalidade, devendo a alíquota ser reduzida para 12 ou 17%; 2) o reconhecimento do direito à repetição do indébito, com a compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos e 4) que a autoridade coatora se abstenha de efetuar autuação ou penalização.
Em informações, o Estado e a autoridade coatora aduziram que: 1) inexiste ilegalidade a ser atacada pelo mandado de segurança; 2) o Judiciário não pode atuar como legislador positivo em sede de controle de constitucionalidade; 3) a alíquota aplicada é constitucional e 4) o writ não é substitutivo de ação de cobrança (autos originários, Evento 18).
A segurança foi denegada (autos originários, Evento 27).
A empresa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 38), e, em apelação, reeditou a tese da inicial, acrescentando que, ao julgar o Tema n. 745, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da LE n. 10.297/1996 na parte em que fixa alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral (autos originários, Evento 50).
Sem contrarrazões (autos originários, Evento 57), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 8).
VOTO
Caso praticamente idêntico foi julgado por esta Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E OPERAÇÕES DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENDIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE 25% PARA 17%. ORIENTAÇÃO PACÍFICA NA CORTE NO SENTIDO DE SER INDEVIDA A MINORAÇÃO DA ALÍQUOTA. SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULATIVO FIRMADO RECENTEMENTE PELO STF (RE N. 714.139/SC - TEMA 745), RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DETERMINANDO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. TESE JURÍDICA A SER APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA 745 (5.2.2021). MANDAMUS IMPETRADO APÓS AQUELE MARCO. INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE VINCULATIVO AO CASO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.ESTE TRIBUNAL VINHA ENTENDENDO QUE, NÃO OBSTANTE GRANDE PARTE DA DOUTRINA SUSTENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS ESTADUAIS QUE ESTABELECEM ALÍQUOTAS MÁXIMAS (ATÉ 25%) PARA O ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA A EMPRESAS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE É MERCADORIA TÃO ESSENCIAL QUANTO QUALQUER OUTRA DE PRIMEIRA NECESSIDADE; A INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MAIS ELEVADA SOBRE AS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA NÃO VIOLA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE FUNDADO NA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA (ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CF/88); DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º, DA CF); NEM DA LEGALIDADE E A ISONOMIA GERAL OU TRIBUTÁRIA (ARTS. 5º, "CAPUT", E 150, INCISOS I E II, DA CF), SOBRETUDO PORQUE NÃO TEM APENAS O OBJETIVO DE ABASTECER OS COFRES PÚBLICOS COM OS RECURSOS FINANCEIROS NECESSÁRIOS À MANUTENÇÃO DAS ATIVIDADES ESTATAIS (FISCALIDADE), MAS TAMBÉM O DE EVITAR O CONSUMO ABUSIVO E O DESPERDÍCIO QUE, SE NÃO FOR CONTROLADO PELO PODER PÚBLICO, PODERÁ LEVAR AO RACIONAMENTO FORÇADO DA ENERGIA ELÉTRICA, COMPROMETENDO, INDUBITAVELMENTE, O CRESCIMENTO DO PAÍS E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, TODA A SOCIEDADE BRASILEIRA (EXTRAFISCALIDADE). A MESMA SOLUÇÃO VINHA SENDO APLICADA AOS CASOS DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES FORNECIDOS A EMPRESAS. CONTUDO, NO DIA 17/02/2021, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGOU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL, E, POR MAIORIA DE VOTOS, DEFINIU A TESE JURÍDICA NO SENTIDO DE QUE "ADOTADA, PELO LEGISLADOR ESTADUAL, A TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM RELAÇÃO AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, DISCREPAM DO FIGURINO CONSTITUCIONAL ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS" (TEMA 745/STF). ESSA DEFINIÇÃO JURÍDICA DEVE SER APLICADA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO, DADO O SEU EFEITO VINCULANTE, HORIZONTAL E VIRTUAL. NÃO OBSTANTE, NA SESSÃO DE 18/12/2021, O EXCELSO PRETÓRIO ESTABELECEU MODULAÇÃO DOS EFEITOS DE SUA DECISÃO, PARA QUE ELA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA, CONSIDERADO NA DATA DE 05/02/2021. OU SEJA, SOMENTE ÀS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ ESSA DATA É QUE SE PODE APLICAR A TESE JURÍDICA DO TEMA 745, ENQUANTO NÃO FOR...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: FRIGORIFICO GUINTHER LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Frigorífico Guinther Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Alegou: 1) paga uma alíquota de 25% sobre a energia elétrica, conforme art. 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/1996 e 2) a previsão é inconstitucional, pois viola os princípios da seletividade e da essencialidade, previstos na Constituição Federal.
Postulou: 1) a declaração de inconstitucionalidade, devendo a alíquota ser reduzida para 12 ou 17%; 2) o reconhecimento do direito à repetição do indébito, com a compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos e 4) que a autoridade coatora se abstenha de efetuar autuação ou penalização.
Em informações, o Estado e a autoridade coatora aduziram que: 1) inexiste ilegalidade a ser atacada pelo mandado de segurança; 2) o Judiciário não pode atuar como legislador positivo em sede de controle de constitucionalidade; 3) a alíquota aplicada é constitucional e 4) o writ não é substitutivo de ação de cobrança (autos originários, Evento 18).
A segurança foi denegada (autos originários, Evento 27).
A empresa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 38), e, em apelação, reeditou a tese da inicial, acrescentando que, ao julgar o Tema n. 745, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da LE n. 10.297/1996 na parte em que fixa alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral (autos originários, Evento 50).
Sem contrarrazões (autos originários, Evento 57), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 8).
VOTO
Caso praticamente idêntico foi julgado por esta Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E OPERAÇÕES DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENDIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE 25% PARA 17%. ORIENTAÇÃO PACÍFICA NA CORTE NO SENTIDO DE SER INDEVIDA A MINORAÇÃO DA ALÍQUOTA. SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULATIVO FIRMADO RECENTEMENTE PELO STF (RE N. 714.139/SC - TEMA 745), RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DETERMINANDO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. TESE JURÍDICA A SER APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA 745 (5.2.2021). MANDAMUS IMPETRADO APÓS AQUELE MARCO. INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE VINCULATIVO AO CASO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.ESTE TRIBUNAL VINHA ENTENDENDO QUE, NÃO OBSTANTE GRANDE PARTE DA DOUTRINA SUSTENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS ESTADUAIS QUE ESTABELECEM ALÍQUOTAS MÁXIMAS (ATÉ 25%) PARA O ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA A EMPRESAS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE É MERCADORIA TÃO ESSENCIAL QUANTO QUALQUER OUTRA DE PRIMEIRA NECESSIDADE; A INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA MAIS ELEVADA SOBRE AS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA NÃO VIOLA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE FUNDADO NA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA (ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CF/88); DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º, DA CF); NEM DA LEGALIDADE E A ISONOMIA GERAL OU TRIBUTÁRIA (ARTS. 5º, "CAPUT", E 150, INCISOS I E II, DA CF), SOBRETUDO PORQUE NÃO TEM APENAS O OBJETIVO DE ABASTECER OS COFRES PÚBLICOS COM OS RECURSOS FINANCEIROS NECESSÁRIOS À MANUTENÇÃO DAS ATIVIDADES ESTATAIS (FISCALIDADE), MAS TAMBÉM O DE EVITAR O CONSUMO ABUSIVO E O DESPERDÍCIO QUE, SE NÃO FOR CONTROLADO PELO PODER PÚBLICO, PODERÁ LEVAR AO RACIONAMENTO FORÇADO DA ENERGIA ELÉTRICA, COMPROMETENDO, INDUBITAVELMENTE, O CRESCIMENTO DO PAÍS E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, TODA A SOCIEDADE BRASILEIRA (EXTRAFISCALIDADE). A MESMA SOLUÇÃO VINHA SENDO APLICADA AOS CASOS DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES FORNECIDOS A EMPRESAS. CONTUDO, NO DIA 17/02/2021, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGOU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL, E, POR MAIORIA DE VOTOS, DEFINIU A TESE JURÍDICA NO SENTIDO DE QUE "ADOTADA, PELO LEGISLADOR ESTADUAL, A TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM RELAÇÃO AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, DISCREPAM DO FIGURINO CONSTITUCIONAL ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS" (TEMA 745/STF). ESSA DEFINIÇÃO JURÍDICA DEVE SER APLICADA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO, DADO O SEU EFEITO VINCULANTE, HORIZONTAL E VIRTUAL. NÃO OBSTANTE, NA SESSÃO DE 18/12/2021, O EXCELSO PRETÓRIO ESTABELECEU MODULAÇÃO DOS EFEITOS DE SUA DECISÃO, PARA QUE ELA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA, CONSIDERADO NA DATA DE 05/02/2021. OU SEJA, SOMENTE ÀS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ ESSA DATA É QUE SE PODE APLICAR A TESE JURÍDICA DO TEMA 745, ENQUANTO NÃO FOR...
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