Acórdão Nº 5049871-36.2021.8.24.0000 do Grupo de Câmaras de Direito Público, 24-11-2021
| Número do processo | 5049871-36.2021.8.24.0000 |
| Data | 24 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Grupo de Câmaras de Direito Público |
| Classe processual | Mandado de Segurança Cível (Grupo Público) |
| Tipo de documento | Acórdão |
Mandado de Segurança Cível (Grupo Público) Nº 5049871-36.2021.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
IMPETRANTE: ALINE BEBER DE SOUZA ORTIZ IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCACAO IMPETRADO: ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO: Governador - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis
RELATÓRIO
Aline Beber de Souza Ortiz impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Governador do Estado de Santa Catarina e pelo Secretário de Estado da Educação, por entender que, embora tenha sido aprovada e classificada em 8º lugar no concurso público de que trata o Edital n. 2.271/2017/SED, para ocupar um cargo de "Professor de Língua Inglesa" na Gerência Regional de Educação (GERED) de Curitibanos, está sendo preterida em razão da admissão de professores em caráter temporário (ACT).
Alega que a Secretaria de Estado da Educação, após a realização do concurso público, "já abriu mais de cinco vezes a contratação de ACTS para contratação de vagas disponíveis"; que "deveria tomar posse o mês de dezembro do corrente ano, já que o prazo de validade do referido Concurso se expira nesta data, porquanto foi homologado no ano de 2017"; que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (súmula 15 do STF) dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas"; que, se "foi aprovada dentro do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso não foi nomeado, seja por inércia da Administração Pública ou mesmo por manterem a quantidade exorbitante de ACTS sem se atentar para os candidatos aprovados, o candidato aprovado tem seu legítimo direito subjetivo à nomeação".
Requereu:
a) a gratuidade da justiça;
b) o deferimento do pedido liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem para determinar que as autoridades providenciem a "nomeação do Impetrante Aline Beber de Souza Ortiz - Inscrição nº 114308, no cargo de Professora de Língua Inglesa na regional de Curitibanos, e em escolas do município de Curitibanos; e
c) "subsidiariamente, requer que seja declarada a reserva da vaga da Impetrante até o julgamento definitivo desta demanda".
Antes de decidir sobre o pedido de gratuidade da justiça, este Relator determinou a intimação da impetrante para, no prazo de cinco (5) dias, juntar ao processo documentos que comprovem a sua alegada hipossuficiência (cópia da última Declaração do Imposto de Renda; de Certidão de Propriedade, expedida pelo Departamento de Trânsito Estadual; de Certidão do Registro de Imóveis da Comarca onde tem residência, dando conta da inexistência outros imóveis além do apresentado e dos últimos três contracheques); ou providenciar o recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição ou indeferimento da inicial.
Intimada, a impetrante optou por recolher as custas iniciais e, em seguida, foi proferido despacho postergando a análise do pedido liminar para depois das informações.
O Estado de Santa Catarina, ciente da impetração, requereu seu ingresso no feito.
As autoridades impetradas prestaram informações arguindo a ilegitimidade passiva "ad causam" do Governador e do Secretário de Estado da Educação, sob o fundamento de que "os procedimentos atinentes à oferta e escolha de vagas são de competência das Gerências Regionais de Educação - GEREDs", motivo pelo qual "não se pode atribuir no caso em análise sequer omissão ao Governador do Estado de Santa Catarina ou ao Secretário de Estado da Educação de Santa Catarina, uma vez que, segundo narrativa da própria parte, não lhe foi ofertada vaga para preenchimento", devendo ser observado, portanto, o Enunciado n. 01 do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça.
No mérito, disseram que a impetrante "foi aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto no Edital do Concurso Público n. 2271/2017/SED/SC", ou seja, foi "aprovada em cadastro de reserva"; que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [RE n. 837.311/PI (TEMA 784)] e do Superior Tribunal de Justiça [RMS n. 54.986/SC; (RMS 65.766/MG], "para que haja direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, é necessário que haja, concomitantemente, a comprovação: a) da existência de cargo vago, ou do surgimento de novas vagas; b) da existência de dotação orçamentária para o preenchimento do cargo pretendido; e c) de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame", devendo a impetrante comprovar, por meio de prova pré-constituída, o seu alegado direito líquido e certo, o que não ocorreu.
Alegam que a Secretaria de Estado da Educação, de acordo com as informações prestadas pela sua Diretoria de Gestão de Pessoas, não praticou qualquer irregularidade, mormente porque agiu no "estrito cumprimento das normas a que está vinculada em razão do Princípio da Legalidade Estrita, previsto no art. 37, 'caput', da Constituição da República"; que a "impetrante não logrou êxito em demonstrar: a) a existência de cargo vago, ou o surgimento de novas vagas; b) a existência de dotação orçamentária para o preenchimento do cargo pretendido; e c) preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame" e, por isso, não se pode "falar em direito líquido e certo à nomeação".
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pela denegação da segurança, porque "ausente a prova pré-constituída do direito líquido e certo demandando, tal como exige o art. 1º da Lei n. 12.016/2009".
VOTO
Da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas autoridades impetradas
O Governador e o Secretário de Estado da Educação alegam que não têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental porque "os procedimentos atinentes à oferta e escolha de vagas são de competência das Gerências Regionais de Educação - GEREDs", daí por que "não se pode atribuir no caso em análise sequer omissão ao Governador do Estado de Santa Catarina ou ao Secretário de Estado da Educação de Santa Catarina, uma vez que, segundo narrativa da própria parte, não lhe foi ofertada vaga para preenchimento".
Entendem, assim, que deve ser observado o Enunciado n. 01, do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, segundo o qual o "Governador, Secretário de Estado ou qualquer outra autoridade detentora de prerrogativa de foro, não é parte legítima para responder a mandado de segurança quando não for responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção".
Contudo, razão não lhes assiste.
Em relação ao Governador do Estado a preliminar de ilegitimidade passiva não subsiste porque o provimento de cargos públicos, como é o caso do cargo de "Professora de Língua Inglesa", pretendido pela parte impetrante, é ato privativo do Chefe do Poder Executivo.
Com efeito, nos termos da Constituição Estadual, "são atribuições privativas do Governador do Estado" (art. 71); "prover os cargos públicos, na forma da lei" (inciso XX do art. 71), decorrendo daí a legitimidade passiva "ad causam" do Chefe do Poder Executivo.
Aliás, o disposto no art. 71, inciso XX, da Carta Política Estadual, como não poderia ser diferente, em razão do princípio da simetria, está em consonância com a norma do art. 84, inciso XXV, da Constituição Federal da República.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do provimento de cargos, ensina:
"Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. [...]
"Em qualquer hipótese, porém, o provimento de cargos do Executivo é da competência exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84, XXV), uma vez que a investidura é ato tipicamente administrativo" (Direito administrativo brasileiro. 39. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 483).
Nesse sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO. GOVERNADOR. AUTORIDADE RESPONSÁVEL POR EVENTUAL NOMEAÇÃO. EXEGESE DO ART. 71, XX, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE DECORRENTE DE ATO ILÍCITO E ARBITRÁRIO DO ENTE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. (TJSC - MS n. 4000909-04.2018.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 27/6/2018).
Então, se o provimento de cargos públicos é competência privativa do Governador do Estado (art. 71, inciso XX, da CE), não há dúvida alguma de que é parte legítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.
De igual modo, deve ser rejeitada a alegada ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Educação, porque o ato de nomeação, de competência...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
IMPETRANTE: ALINE BEBER DE SOUZA ORTIZ IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCACAO IMPETRADO: ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO: Governador - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis
RELATÓRIO
Aline Beber de Souza Ortiz impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Governador do Estado de Santa Catarina e pelo Secretário de Estado da Educação, por entender que, embora tenha sido aprovada e classificada em 8º lugar no concurso público de que trata o Edital n. 2.271/2017/SED, para ocupar um cargo de "Professor de Língua Inglesa" na Gerência Regional de Educação (GERED) de Curitibanos, está sendo preterida em razão da admissão de professores em caráter temporário (ACT).
Alega que a Secretaria de Estado da Educação, após a realização do concurso público, "já abriu mais de cinco vezes a contratação de ACTS para contratação de vagas disponíveis"; que "deveria tomar posse o mês de dezembro do corrente ano, já que o prazo de validade do referido Concurso se expira nesta data, porquanto foi homologado no ano de 2017"; que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (súmula 15 do STF) dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas"; que, se "foi aprovada dentro do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso não foi nomeado, seja por inércia da Administração Pública ou mesmo por manterem a quantidade exorbitante de ACTS sem se atentar para os candidatos aprovados, o candidato aprovado tem seu legítimo direito subjetivo à nomeação".
Requereu:
a) a gratuidade da justiça;
b) o deferimento do pedido liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem para determinar que as autoridades providenciem a "nomeação do Impetrante Aline Beber de Souza Ortiz - Inscrição nº 114308, no cargo de Professora de Língua Inglesa na regional de Curitibanos, e em escolas do município de Curitibanos; e
c) "subsidiariamente, requer que seja declarada a reserva da vaga da Impetrante até o julgamento definitivo desta demanda".
Antes de decidir sobre o pedido de gratuidade da justiça, este Relator determinou a intimação da impetrante para, no prazo de cinco (5) dias, juntar ao processo documentos que comprovem a sua alegada hipossuficiência (cópia da última Declaração do Imposto de Renda; de Certidão de Propriedade, expedida pelo Departamento de Trânsito Estadual; de Certidão do Registro de Imóveis da Comarca onde tem residência, dando conta da inexistência outros imóveis além do apresentado e dos últimos três contracheques); ou providenciar o recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição ou indeferimento da inicial.
Intimada, a impetrante optou por recolher as custas iniciais e, em seguida, foi proferido despacho postergando a análise do pedido liminar para depois das informações.
O Estado de Santa Catarina, ciente da impetração, requereu seu ingresso no feito.
As autoridades impetradas prestaram informações arguindo a ilegitimidade passiva "ad causam" do Governador e do Secretário de Estado da Educação, sob o fundamento de que "os procedimentos atinentes à oferta e escolha de vagas são de competência das Gerências Regionais de Educação - GEREDs", motivo pelo qual "não se pode atribuir no caso em análise sequer omissão ao Governador do Estado de Santa Catarina ou ao Secretário de Estado da Educação de Santa Catarina, uma vez que, segundo narrativa da própria parte, não lhe foi ofertada vaga para preenchimento", devendo ser observado, portanto, o Enunciado n. 01 do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça.
No mérito, disseram que a impetrante "foi aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto no Edital do Concurso Público n. 2271/2017/SED/SC", ou seja, foi "aprovada em cadastro de reserva"; que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [RE n. 837.311/PI (TEMA 784)] e do Superior Tribunal de Justiça [RMS n. 54.986/SC; (RMS 65.766/MG], "para que haja direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, é necessário que haja, concomitantemente, a comprovação: a) da existência de cargo vago, ou do surgimento de novas vagas; b) da existência de dotação orçamentária para o preenchimento do cargo pretendido; e c) de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame", devendo a impetrante comprovar, por meio de prova pré-constituída, o seu alegado direito líquido e certo, o que não ocorreu.
Alegam que a Secretaria de Estado da Educação, de acordo com as informações prestadas pela sua Diretoria de Gestão de Pessoas, não praticou qualquer irregularidade, mormente porque agiu no "estrito cumprimento das normas a que está vinculada em razão do Princípio da Legalidade Estrita, previsto no art. 37, 'caput', da Constituição da República"; que a "impetrante não logrou êxito em demonstrar: a) a existência de cargo vago, ou o surgimento de novas vagas; b) a existência de dotação orçamentária para o preenchimento do cargo pretendido; e c) preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame" e, por isso, não se pode "falar em direito líquido e certo à nomeação".
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pela denegação da segurança, porque "ausente a prova pré-constituída do direito líquido e certo demandando, tal como exige o art. 1º da Lei n. 12.016/2009".
VOTO
Da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas autoridades impetradas
O Governador e o Secretário de Estado da Educação alegam que não têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental porque "os procedimentos atinentes à oferta e escolha de vagas são de competência das Gerências Regionais de Educação - GEREDs", daí por que "não se pode atribuir no caso em análise sequer omissão ao Governador do Estado de Santa Catarina ou ao Secretário de Estado da Educação de Santa Catarina, uma vez que, segundo narrativa da própria parte, não lhe foi ofertada vaga para preenchimento".
Entendem, assim, que deve ser observado o Enunciado n. 01, do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, segundo o qual o "Governador, Secretário de Estado ou qualquer outra autoridade detentora de prerrogativa de foro, não é parte legítima para responder a mandado de segurança quando não for responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção".
Contudo, razão não lhes assiste.
Em relação ao Governador do Estado a preliminar de ilegitimidade passiva não subsiste porque o provimento de cargos públicos, como é o caso do cargo de "Professora de Língua Inglesa", pretendido pela parte impetrante, é ato privativo do Chefe do Poder Executivo.
Com efeito, nos termos da Constituição Estadual, "são atribuições privativas do Governador do Estado" (art. 71); "prover os cargos públicos, na forma da lei" (inciso XX do art. 71), decorrendo daí a legitimidade passiva "ad causam" do Chefe do Poder Executivo.
Aliás, o disposto no art. 71, inciso XX, da Carta Política Estadual, como não poderia ser diferente, em razão do princípio da simetria, está em consonância com a norma do art. 84, inciso XXV, da Constituição Federal da República.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do provimento de cargos, ensina:
"Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. [...]
"Em qualquer hipótese, porém, o provimento de cargos do Executivo é da competência exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84, XXV), uma vez que a investidura é ato tipicamente administrativo" (Direito administrativo brasileiro. 39. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 483).
Nesse sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO. GOVERNADOR. AUTORIDADE RESPONSÁVEL POR EVENTUAL NOMEAÇÃO. EXEGESE DO ART. 71, XX, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE DECORRENTE DE ATO ILÍCITO E ARBITRÁRIO DO ENTE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. (TJSC - MS n. 4000909-04.2018.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 27/6/2018).
Então, se o provimento de cargos públicos é competência privativa do Governador do Estado (art. 71, inciso XX, da CE), não há dúvida alguma de que é parte legítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.
De igual modo, deve ser rejeitada a alegada ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Educação, porque o ato de nomeação, de competência...
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