Acórdão Nº 5052507-38.2022.8.24.0000 do Quinta Câmara de Direito Público, 06-12-2022
| Número do processo | 5052507-38.2022.8.24.0000 |
| Data | 06 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5052507-38.2022.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: MAXMIX COMERCIAL LTDA AGRAVADO: GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OUTROS
RELATÓRIO
Maxmix Comercial Ltda. agravou de decisão havida em mandado de segurança preventivo por si impetrado em relação a ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina por meio da qual se deferiu medida liminar nestes termos:
5. Ante o exposto, DEFIRO o requerimento de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de DIFAL de ICMS incidente apenas sobre as operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados em Santa Catarina, já ocorridas e futuras, tão somente no que se refere ao período compreendido entre 1º de abril e 31 de dezembro de 2022, para todos os fins de direito; o que faço com fundamento no art. 151, IV, do CTN e no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.
Afirmou que o comando final da decisão contradiz sua fundamentação, pois, "em que pese reconhecer a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício, acaba por limitar a eficácia da liminar 'ao período compreendido entre 1º de abril e 31 de dezembro de 2022'". A partir daí, defendeu a aplicação à LC 190/2002 da anterioridade nonagesimal e de exercício. É que "a promulgação de lei complementar que regulamente o tributo é equivalente a própria instituição da exação, devendo respeitar ambos os princípios mencionados tendo em vista a segurança jurídica". Além do mais, as leis estaduais anteriores não foram consideradas válidas pelo STF, razão pela qual também devem observar a anterioridade a partir da publicação da lei complementar nacional. Inclusive, "o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício".
Pediu então:
a) a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que:
i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e 01 de janeiro de 2023, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
b) a confirmação da tutela provisória antecipada deferida e o provimento do recurso, para que:
i. seja declarada suspensa exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e 01 de janeiro de 2023, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN; ii. seja determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
Neguei a antecipação de tutela recursal.
Não houve contrarrazões.
O Ministério Público negou interesse no feito.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015 do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b".
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira - O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.
[...]
Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.
[...]
Cláusula nona - Aplicam -se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123,...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: MAXMIX COMERCIAL LTDA AGRAVADO: GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OUTROS
RELATÓRIO
Maxmix Comercial Ltda. agravou de decisão havida em mandado de segurança preventivo por si impetrado em relação a ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina por meio da qual se deferiu medida liminar nestes termos:
5. Ante o exposto, DEFIRO o requerimento de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário de DIFAL de ICMS incidente apenas sobre as operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados em Santa Catarina, já ocorridas e futuras, tão somente no que se refere ao período compreendido entre 1º de abril e 31 de dezembro de 2022, para todos os fins de direito; o que faço com fundamento no art. 151, IV, do CTN e no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.
Afirmou que o comando final da decisão contradiz sua fundamentação, pois, "em que pese reconhecer a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício, acaba por limitar a eficácia da liminar 'ao período compreendido entre 1º de abril e 31 de dezembro de 2022'". A partir daí, defendeu a aplicação à LC 190/2002 da anterioridade nonagesimal e de exercício. É que "a promulgação de lei complementar que regulamente o tributo é equivalente a própria instituição da exação, devendo respeitar ambos os princípios mencionados tendo em vista a segurança jurídica". Além do mais, as leis estaduais anteriores não foram consideradas válidas pelo STF, razão pela qual também devem observar a anterioridade a partir da publicação da lei complementar nacional. Inclusive, "o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício".
Pediu então:
a) a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que:
i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e 01 de janeiro de 2023, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;
ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
b) a confirmação da tutela provisória antecipada deferida e o provimento do recurso, para que:
i. seja declarada suspensa exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e 01 de janeiro de 2023, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN; ii. seja determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.
Neguei a antecipação de tutela recursal.
Não houve contrarrazões.
O Ministério Público negou interesse no feito.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015 do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b".
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:
I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);
II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Cláusula terceira - O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.
[...]
Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.
[...]
Cláusula nona - Aplicam -se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123,...
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