Acórdão Nº 5052555-93.2020.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 06-09-2022
| Número do processo | 5052555-93.2020.8.24.0023 |
| Data | 06 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5052555-93.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA (IMPETRANTE) E OUTRO APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) E OUTRO
RELATÓRIO
Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo em relação a ato atribuído ao Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, buscando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) quanto às operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado.
Sustentou a inconstitucionalidade da Lei Estadual 16.853/2015 que prevê a cobrança do Difal. Diz, em síntese, que haveria necessidade de prévia edição de Lei Complementar Federal regulamentado a EC 87/2015 e posterior instituição desse imposto por lei estadual, de acordo com os critérios daquela e com observância da irretroatividade e da anterioridade (anual e nonagesimal) tributárias. Mencionou, ainda, que o STF já havia reconhecido a repercussão geral da matéria sob Tema 1.093.
A ordem foi parcialmente concedida "para determinar que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, situado no Estado de Santa Catarina, desde a impetração do writ (Súmula n. 271/STF) e até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), observado o disposto nos arts. 150, III, "b", da Constituição Federal e 3º, da LC nº 190/2022".
As partes apelam.
O Estado de Santa Catarina defende que a decisão do STF na ADI 5.469 e Tema 1.093 só atingiu as cláusulas do Convênio 93/15 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015, as quais são válidas, mas sua eficácia fica "sobrestada a partir do exercício de 2022 e apenas enquanto não editada a lei complementar nacional". Dessa forma, a Lei Estadual 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094. O marco final "estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a elaboração da lei complementar federal (31/12/2021), foi direcionado tão somente ao Congresso Nacional, que tempestivamente exerceu o seu mister e encaminhou, no dia 20 (vinte) de dezembro de 2021, para a sanção do Presidente da República, o Projeto de Lei Complementar nº 32/21, do Senado Federal (substitutivo da Câmara dos Deputados), de modo que não há qualquer vácuo normativo para a cobrança do DIFAL-ICMS relativo a consumidor final não contribuinte do imposto". Afinal, o art. 3º da EC 87/2015 já previu prazo de não surpresa de 90 dias.
Além disso, não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados".
A LC 190/2022, além do mais, cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal pois destinadas apenas aos casos em que há mudança da regra matriz de incidência tributária, não se aplicando a leis que definem normas gerais. Sustenta, nessa linha, a inconstitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, como arguiu o Estado de Alagoas na ADI 7.070.
Aponta que "a MP 250/22 apenas adaptou a Lei Estadual 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, de modo que não houve aumento da carga tributária. Ou seja, se as alíquotas interna e interestadual são as mesmas, sem que tenha havido qualquer alteração em seu percentual, o DIFAL-ICMS é, necessariamente, também o mesmo. Assim, em relação a essa sucessão normativa, igualmente não há que se falar em incidência das anterioridades". A lei estadual, dessa forma, "não sofreu qualquer solução de continuidade a obstar, ainda que temporariamente, a cobrança do DIFAL-ICMS para operações e prestação de serviços destinadas a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, o que determina a denegação da segurança".
Menciona, ainda, que foi deferida a suspensão da liminar nos autos 5010518-52.2022.8.24.0000.
Por outro lado, a impetrante defende a extensão dos efeitos da segurança às operações anteriores à impetração. Trata-se de ação em curso, estando ressalvada da modulação de efeitos fixada pelo STF na ADI 5.469 e Tema 1.093, de modo que a decisão em controle concentrado de constitucionalidade opera efeitos ex tunc em sua relação.
Sustenta, ainda, que "por se tratar de impetração preventiva por justo receio da prática do ilegal ato coator de cobrança do tributo, a prática do ato pode ocorrer de forma contemporânea em relação a operações pretéritas. Por tal razão, é irrelevante o momento em que os fatos geradores foram praticados, bastando ser afastada ou cessada a possibilidade de sua cobrança a partir da impetração da ação".
Somente a autora apresentou contrarrazões, reiterando a aplicação à LC 190/2002 da anterioridade nonagesimal e de exercício. As leis estaduais anteriores não foram consideradas válidas pelo STF, razão pela qual também devem observar a anterioridade a partir da publicação da lei complementar nacional. Destaca, ainda, que esta ação não está abrangida pela suspensão da liminar concedida nos autos 5010518-52.2022.8.24.0000, uma vez que este tem como objeto apenas a ações distribuídas após o julgamento do Tema 1.093.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA (IMPETRANTE) E OUTRO APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) E OUTRO
RELATÓRIO
Megamamute Comércio Online de Eletrônicos e Informática Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo em relação a ato atribuído ao Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, buscando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) quanto às operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado.
Sustentou a inconstitucionalidade da Lei Estadual 16.853/2015 que prevê a cobrança do Difal. Diz, em síntese, que haveria necessidade de prévia edição de Lei Complementar Federal regulamentado a EC 87/2015 e posterior instituição desse imposto por lei estadual, de acordo com os critérios daquela e com observância da irretroatividade e da anterioridade (anual e nonagesimal) tributárias. Mencionou, ainda, que o STF já havia reconhecido a repercussão geral da matéria sob Tema 1.093.
A ordem foi parcialmente concedida "para determinar que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, situado no Estado de Santa Catarina, desde a impetração do writ (Súmula n. 271/STF) e até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), observado o disposto nos arts. 150, III, "b", da Constituição Federal e 3º, da LC nº 190/2022".
As partes apelam.
O Estado de Santa Catarina defende que a decisão do STF na ADI 5.469 e Tema 1.093 só atingiu as cláusulas do Convênio 93/15 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015, as quais são válidas, mas sua eficácia fica "sobrestada a partir do exercício de 2022 e apenas enquanto não editada a lei complementar nacional". Dessa forma, a Lei Estadual 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094. O marco final "estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a elaboração da lei complementar federal (31/12/2021), foi direcionado tão somente ao Congresso Nacional, que tempestivamente exerceu o seu mister e encaminhou, no dia 20 (vinte) de dezembro de 2021, para a sanção do Presidente da República, o Projeto de Lei Complementar nº 32/21, do Senado Federal (substitutivo da Câmara dos Deputados), de modo que não há qualquer vácuo normativo para a cobrança do DIFAL-ICMS relativo a consumidor final não contribuinte do imposto". Afinal, o art. 3º da EC 87/2015 já previu prazo de não surpresa de 90 dias.
Além disso, não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados".
A LC 190/2022, além do mais, cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal pois destinadas apenas aos casos em que há mudança da regra matriz de incidência tributária, não se aplicando a leis que definem normas gerais. Sustenta, nessa linha, a inconstitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, como arguiu o Estado de Alagoas na ADI 7.070.
Aponta que "a MP 250/22 apenas adaptou a Lei Estadual 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, de modo que não houve aumento da carga tributária. Ou seja, se as alíquotas interna e interestadual são as mesmas, sem que tenha havido qualquer alteração em seu percentual, o DIFAL-ICMS é, necessariamente, também o mesmo. Assim, em relação a essa sucessão normativa, igualmente não há que se falar em incidência das anterioridades". A lei estadual, dessa forma, "não sofreu qualquer solução de continuidade a obstar, ainda que temporariamente, a cobrança do DIFAL-ICMS para operações e prestação de serviços destinadas a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, o que determina a denegação da segurança".
Menciona, ainda, que foi deferida a suspensão da liminar nos autos 5010518-52.2022.8.24.0000.
Por outro lado, a impetrante defende a extensão dos efeitos da segurança às operações anteriores à impetração. Trata-se de ação em curso, estando ressalvada da modulação de efeitos fixada pelo STF na ADI 5.469 e Tema 1.093, de modo que a decisão em controle concentrado de constitucionalidade opera efeitos ex tunc em sua relação.
Sustenta, ainda, que "por se tratar de impetração preventiva por justo receio da prática do ilegal ato coator de cobrança do tributo, a prática do ato pode ocorrer de forma contemporânea em relação a operações pretéritas. Por tal razão, é irrelevante o momento em que os fatos geradores foram praticados, bastando ser afastada ou cessada a possibilidade de sua cobrança a partir da impetração da ação".
Somente a autora apresentou contrarrazões, reiterando a aplicação à LC 190/2002 da anterioridade nonagesimal e de exercício. As leis estaduais anteriores não foram consideradas válidas pelo STF, razão pela qual também devem observar a anterioridade a partir da publicação da lei complementar nacional. Destaca, ainda, que esta ação não está abrangida pela suspensão da liminar concedida nos autos 5010518-52.2022.8.24.0000, uma vez que este tem como objeto apenas a ações distribuídas após o julgamento do Tema 1.093.
VOTO
1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à...
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