Acórdão Nº 5054246-11.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 09-11-2021
| Número do processo | 5054246-11.2021.8.24.0023 |
| Data | 09 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5054246-11.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: INDUSTRIA DE MAQUINAS KREIS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5054246-11.2021.8.24.0023, impetrado contra ato dito ilegal e abusivo imputado ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, decidiu a lide nos seguintes termos:
INDUMAK MÁQUINAS LTDA impetrou mandado de segurança preventivo contra suposto ato administrativo a ser praticado pelo DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE SANTA CATARINA, requerendo o seguinte:
4. Ser julgada PROCEDENTE a presente Ação Mandamental, no sentido de DECLARAR E RECONHECER que a Autoridade Coatora se abstenha de incluir os valores de PIS/PASEP E COFINS na base de cálculo do ICMS, eximindo a Impetrante, definitivamente, da respectiva obrigação tributária em comento, por ser inconstitucional e ilegal a incidência, ofendendo os arts. 154, inc. I, 155, inc. II e § 2º, art. 150, inc. II e IV, 145, § 1º da Constituição Federal e arts. 12, inc. I, 13, inc. I, § 1º, incs. I e II, alínea "a", da Lei Complementar n. 87/1996 e art. 110 do CTN.
5. DECLARAR E RECONHECER o direito a parte Impetrante a compensação dos valores indevidamente apurados durante o trâmite da presente demanda (parcelas vincendas e vencidas), nos termos da legislação vigente (art. 165 e 170 do CTN), atualizados monetariamente com base na Taxa Selic, desde o efetivo desembolso (art. 39, §4º da Lei n. 9.250/95), abstendo-se definitivamente a autoridade coatora da prática de quaisquer atos tendentes a impedir o exercício do direito ao aproveitamento do aludido crédito;
8. Que a autoridade Impetrada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN (e.1).
[...]
Ante o exposto, INDEFIRO a petição inicial e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito, à míngua de direito líquido e certo, o que faço com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, inc. I, do CPC e art. 5º, LXIX, da CF, c/c Súmula 266/STF e Tema 430/STJ.
Malcontente, Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda. aduz que:
[...] No presente caso, sofre a parte Apelante todos os dias com a exação inconstitucional no que se refere ao recolhimento das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, com a inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, de forma que clara a possibilidade de ajuizamento do presente mandamus.
[...] Em matéria tributária geralmente não se cogita ameaça, no sentido de um ato anunciador da prática lesiva ao direito do contribuinte. O justo receio decorre da própria existência de lei inconstitucional ou de norma infralegal contrária à lei.
[...] Assim, dadas às peculiaridades do caso concreto, pode-se aferir sem maiores dificuldades a existência de direito líquido e certo (de deixar de recolher tributo inconstitucional e ilegal) e a existência de ameaça de ato abusivo e ilegal (consistente na autuação pelo não recolhimento de tributo inquinado de ilegalidade e inconstitucionalidade).
[...] Exigir a inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS, é compelir o contribuinte ao recolhimento das contribuições sobre uma base para a qual não possui capacidade contributiva, violando o disposto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
[...] De igual forma, o ICMS só pode incidir sobre as operações negociais realizadas pela empresa. Permitir que outros valores, tais como o PIS/PASEP e a COFINS façam parte do ICMS, seria desnaturar esse conceito e ferir a regra contida no art. 110, do CTN.
[...] Tendo estas razões postas, é direito da parte Apelante de não ser compelida ao recolhimento do ICMS com a indevida exigência de inclusão dos valores do PIS/PASEP e COFINS em sua base de cálculo, em razão da desarrazoada, ilegal e inconstitucional interpretação quanto à constituição de sua base de cálculo [...].
Nestes termos, clama pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde o Estado de Santa Catarina refuta as teses manejadas, bradando pelo desprovimento da insurgência.
Em Parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, o Ministério Público opinou "pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para que seja cassada a sentença terminativa e, na forma autorizada pelo art. 1.013, § 3º, I, do CPC, examinado o mérito para o fim de denegar a segurança postulada" (Evento 8).
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda. impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a dedução dos valores cobrados a título de contribuição ao PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços.
Recolhidas as custas iniciais (Evento 5 dos autos de origem), sobreveio a sentença de Evento 9, extinguindo o feito sem resolução do mérito, sob o fundamento de que "o mandado de segurança não é meio adequado de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral" e, ainda, que "a situação exposta pela parte impetrante na petição inicial demonstra, com meridiana clareza, não ter ela direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança".
Irresignada, a sociedade empresária interpôs o presente reclamo, defendendo o cabimento do writ, ao argumento de que o direito líquido e certo é latente e que o mandamus não se dirige contra lei em tese, mas contra o justo receio de ser autuada e penalizada pela aplicação de norma supostamente inconstitucional.
Pois bem.
Adianto, razão lhe assiste.
Com efeito, exige-se no mandado de segurança preventivo a prova concreta, ou até mesmo a probabilidade dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao bem jurídico tutelado, a fim de legitimar a pretensão, tendo em vista que este remédio constitucional "'não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento...
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: INDUSTRIA DE MAQUINAS KREIS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5054246-11.2021.8.24.0023, impetrado contra ato dito ilegal e abusivo imputado ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, decidiu a lide nos seguintes termos:
INDUMAK MÁQUINAS LTDA impetrou mandado de segurança preventivo contra suposto ato administrativo a ser praticado pelo DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE SANTA CATARINA, requerendo o seguinte:
4. Ser julgada PROCEDENTE a presente Ação Mandamental, no sentido de DECLARAR E RECONHECER que a Autoridade Coatora se abstenha de incluir os valores de PIS/PASEP E COFINS na base de cálculo do ICMS, eximindo a Impetrante, definitivamente, da respectiva obrigação tributária em comento, por ser inconstitucional e ilegal a incidência, ofendendo os arts. 154, inc. I, 155, inc. II e § 2º, art. 150, inc. II e IV, 145, § 1º da Constituição Federal e arts. 12, inc. I, 13, inc. I, § 1º, incs. I e II, alínea "a", da Lei Complementar n. 87/1996 e art. 110 do CTN.
5. DECLARAR E RECONHECER o direito a parte Impetrante a compensação dos valores indevidamente apurados durante o trâmite da presente demanda (parcelas vincendas e vencidas), nos termos da legislação vigente (art. 165 e 170 do CTN), atualizados monetariamente com base na Taxa Selic, desde o efetivo desembolso (art. 39, §4º da Lei n. 9.250/95), abstendo-se definitivamente a autoridade coatora da prática de quaisquer atos tendentes a impedir o exercício do direito ao aproveitamento do aludido crédito;
8. Que a autoridade Impetrada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN (e.1).
[...]
Ante o exposto, INDEFIRO a petição inicial e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito, à míngua de direito líquido e certo, o que faço com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, inc. I, do CPC e art. 5º, LXIX, da CF, c/c Súmula 266/STF e Tema 430/STJ.
Malcontente, Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda. aduz que:
[...] No presente caso, sofre a parte Apelante todos os dias com a exação inconstitucional no que se refere ao recolhimento das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, com a inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, de forma que clara a possibilidade de ajuizamento do presente mandamus.
[...] Em matéria tributária geralmente não se cogita ameaça, no sentido de um ato anunciador da prática lesiva ao direito do contribuinte. O justo receio decorre da própria existência de lei inconstitucional ou de norma infralegal contrária à lei.
[...] Assim, dadas às peculiaridades do caso concreto, pode-se aferir sem maiores dificuldades a existência de direito líquido e certo (de deixar de recolher tributo inconstitucional e ilegal) e a existência de ameaça de ato abusivo e ilegal (consistente na autuação pelo não recolhimento de tributo inquinado de ilegalidade e inconstitucionalidade).
[...] Exigir a inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS, é compelir o contribuinte ao recolhimento das contribuições sobre uma base para a qual não possui capacidade contributiva, violando o disposto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
[...] De igual forma, o ICMS só pode incidir sobre as operações negociais realizadas pela empresa. Permitir que outros valores, tais como o PIS/PASEP e a COFINS façam parte do ICMS, seria desnaturar esse conceito e ferir a regra contida no art. 110, do CTN.
[...] Tendo estas razões postas, é direito da parte Apelante de não ser compelida ao recolhimento do ICMS com a indevida exigência de inclusão dos valores do PIS/PASEP e COFINS em sua base de cálculo, em razão da desarrazoada, ilegal e inconstitucional interpretação quanto à constituição de sua base de cálculo [...].
Nestes termos, clama pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde o Estado de Santa Catarina refuta as teses manejadas, bradando pelo desprovimento da insurgência.
Em Parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, o Ministério Público opinou "pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para que seja cassada a sentença terminativa e, na forma autorizada pelo art. 1.013, § 3º, I, do CPC, examinado o mérito para o fim de denegar a segurança postulada" (Evento 8).
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Indumak-Indústria de Máquinas Kreis Ltda. impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a dedução dos valores cobrados a título de contribuição ao PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços.
Recolhidas as custas iniciais (Evento 5 dos autos de origem), sobreveio a sentença de Evento 9, extinguindo o feito sem resolução do mérito, sob o fundamento de que "o mandado de segurança não é meio adequado de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral" e, ainda, que "a situação exposta pela parte impetrante na petição inicial demonstra, com meridiana clareza, não ter ela direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança".
Irresignada, a sociedade empresária interpôs o presente reclamo, defendendo o cabimento do writ, ao argumento de que o direito líquido e certo é latente e que o mandamus não se dirige contra lei em tese, mas contra o justo receio de ser autuada e penalizada pela aplicação de norma supostamente inconstitucional.
Pois bem.
Adianto, razão lhe assiste.
Com efeito, exige-se no mandado de segurança preventivo a prova concreta, ou até mesmo a probabilidade dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao bem jurídico tutelado, a fim de legitimar a pretensão, tendo em vista que este remédio constitucional "'não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento...
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