Acórdão Nº 5056638-21.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 26-10-2021
| Número do processo | 5056638-21.2021.8.24.0023 |
| Data | 26 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5056638-21.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: SM SUPERMERCADOS E DE CASA EIRELI (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
SM Supermercados e de Casa Eireli impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Alegou que o "cálculo por dentro" do ICMS é inconstitucional, pois viola o art. 145, § 1º da CF/88.
Postulou a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, do próprio tributo e a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Foi proferida sentença de indeferimento da petição inicial, pela inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo (autos originários, Evento 11).
O impetrante, em apelação, sustentou: 1) que o cabimento do mandamus preventivo está previsto no art. 1° da Lei n. 12.106/2009; 2) há direito líquido e certo quanto à inconstitucionalidade da incidência (autos originários, Evento 19).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 26) , a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 9).
VOTO
Sobre a suposta inadequação da via eleita, colhe-se da sentença:
O mandado de segurança não é meio adequado de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, ou seja, não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Isso porque a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual.
A jurisprudência é pacífica sobre o assunto:
Súmula 266/STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Tema 430/STJ: No pertinente à impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.
No caso concreto, a parte impetrante pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade e da ilegalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, por afronta aos arts. 145, § 1º, e 150, § 5º, ambos da CF. Contudo, a indicação expressa de norma federal (LC nº 87/1996, art. 13) como ato coator já demonstra claramente, de plano, a impossibilidade jurídica de prosseguimento desta ação constitucional.
O Poder Legislativo Federal estabeleceu, por norma geral, impessoal e abstrata, as regras legais atinentes à instituição do ICMS. Sem dúvida alguma há efeitos jurídicos imediatos daí decorrentes, mas não são direcionados especificamente contra a parte impetrante. A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas à parte impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança com pedido autônomo. Isso quer dizer, em outros termos, que não houve demonstração de prejuízo direto, individual e concreto à esfera de direitos da parte impetrante, não se comprovando, de tal maneira, violação ao seu direito líquido e certo.
Logo, é de ser extinto de ofício o presente processo, sem julgamento do mérito, por ausência dessa condição constitucional especial da ação. (Evento 11)
Data venia, o decisum merece reforma.
Não obstante a parte impetrante tenha requerido a declaração de inconstitucionalidade do cálculo do ICMS "por dentro", trata-se de pedido incidental. O pedido principal, por sua vez, é a não incidência do imposto e a compensação ou restituição dos valores recolhidos.
Não se trata, portanto, de discussão de lei em tese.
Veja-se que esta Corte já procedeu ao julgamento de diversas demandas sobre o tema: 1) AC n. 0308274-44.2018.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 24-11-2020; 2) AC n. 0315090-85.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 17-11-2020; e 3) AC n. 0302064-98.2018.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 4-2-2020.
Com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, I, do CPC), passa-se a análise do mérito, pois houve contraditório diferido pela apresentação de contrarrazões pelo Estado de Santa Catarina.
Não há motivo para devolver o processo à origem.
A argumentação de defesa já foi implementada nas contrarrazões e a decisão de mérito irá favorecer a parte demandada (art. 488 do CPC).
Caso praticamente idêntico foi julgado por este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: SM SUPERMERCADOS E DE CASA EIRELI (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
SM Supermercados e de Casa Eireli impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Alegou que o "cálculo por dentro" do ICMS é inconstitucional, pois viola o art. 145, § 1º da CF/88.
Postulou a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, do próprio tributo e a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Foi proferida sentença de indeferimento da petição inicial, pela inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo (autos originários, Evento 11).
O impetrante, em apelação, sustentou: 1) que o cabimento do mandamus preventivo está previsto no art. 1° da Lei n. 12.106/2009; 2) há direito líquido e certo quanto à inconstitucionalidade da incidência (autos originários, Evento 19).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 26) , a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 9).
VOTO
Sobre a suposta inadequação da via eleita, colhe-se da sentença:
O mandado de segurança não é meio adequado de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, ou seja, não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Isso porque a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual.
A jurisprudência é pacífica sobre o assunto:
Súmula 266/STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Tema 430/STJ: No pertinente à impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.
No caso concreto, a parte impetrante pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade e da ilegalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, por afronta aos arts. 145, § 1º, e 150, § 5º, ambos da CF. Contudo, a indicação expressa de norma federal (LC nº 87/1996, art. 13) como ato coator já demonstra claramente, de plano, a impossibilidade jurídica de prosseguimento desta ação constitucional.
O Poder Legislativo Federal estabeleceu, por norma geral, impessoal e abstrata, as regras legais atinentes à instituição do ICMS. Sem dúvida alguma há efeitos jurídicos imediatos daí decorrentes, mas não são direcionados especificamente contra a parte impetrante. A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas à parte impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança com pedido autônomo. Isso quer dizer, em outros termos, que não houve demonstração de prejuízo direto, individual e concreto à esfera de direitos da parte impetrante, não se comprovando, de tal maneira, violação ao seu direito líquido e certo.
Logo, é de ser extinto de ofício o presente processo, sem julgamento do mérito, por ausência dessa condição constitucional especial da ação. (Evento 11)
Data venia, o decisum merece reforma.
Não obstante a parte impetrante tenha requerido a declaração de inconstitucionalidade do cálculo do ICMS "por dentro", trata-se de pedido incidental. O pedido principal, por sua vez, é a não incidência do imposto e a compensação ou restituição dos valores recolhidos.
Não se trata, portanto, de discussão de lei em tese.
Veja-se que esta Corte já procedeu ao julgamento de diversas demandas sobre o tema: 1) AC n. 0308274-44.2018.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 24-11-2020; 2) AC n. 0315090-85.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 17-11-2020; e 3) AC n. 0302064-98.2018.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 4-2-2020.
Com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, I, do CPC), passa-se a análise do mérito, pois houve contraditório diferido pela apresentação de contrarrazões pelo Estado de Santa Catarina.
Não há motivo para devolver o processo à origem.
A argumentação de defesa já foi implementada nas contrarrazões e a decisão de mérito irá favorecer a parte demandada (art. 488 do CPC).
Caso praticamente idêntico foi julgado por este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO...
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