Acórdão Nº 5057860-87.2022.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Público, 08-12-2022
| Número do processo | 5057860-87.2022.8.24.0023 |
| Data | 08 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5057860-87.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (IMPETRANTE) APELADO: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Na comarca da Capital, Devanlay Ventures do Brasil Comércio, Importação, Exportação e Participações Ltda (matriz e filial) impetrou mandado de segurança contra ato atribuído ao Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 32, 1G):
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (matriz e filial) contra ato a ser atribuído ao DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
Aduziu a parte impetrante, em suma, que: a) em decorrência do julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; b) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal; c) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021; d) a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é inexigível. Em razão disso, postulou a concessão da liminar para que seja suspensa a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS no exercício de 2022. No mérito, requereu a concessão da ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Valorou a causa e juntou documentos (ev. 1).
Recebidos os autos, foi deferida a liminar e determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações, no prazo legal (ev. 7).
O Estado de Santa Catarina prestou informações (ev. 24), aduzindo questões preliminares. No mérito, no que tange à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190, de 04/01/2022, defendeu a necessidade de aplicação tão somente da anterioridade nonagesimal (art. 150, inc. III, alínea "c" da CF/88). Por fim, pugnou pela denegação da segurança.
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se formalmente (ev. 28).
Juntou-se cópia da decisão proferida pelo 1º Vice-Presidente do e. Tribunal de Justiça, em caráter precário, nos autos da Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC (ev. 29).
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 32, 1G):
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Frisa-se, ademais, que conforme comando expresso da decisão acima citada: "o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo (...)". (Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC - grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º).
Irresignado, o ente estatal recorreu. Argumentou que: a) a decisão é extra petita, "pois o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22"; b) "o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais apenas as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, e não as leis estaduais editadas após a EC 87/15 que preveem o DIFAL-ICMS para o caso de consumidor final não contribuinte do imposto"; c) "apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022"; d) "sendo de competência constitucional dos Estados e do Distrito Federal a instituição ou majoração do ICMS (art. 155, II, CF), a Lei Complementar nº 190/22, ao prever um óbice, ainda que temporário, à cobrança do respectivo DIFAL pelos Entes Federativos, sem possuir atribuição para tanto, acabou por indevidamente estabelecer uma limitação ao poder de tributar, invadindo matéria que cabe unicamente à Constituição Federal"; e) "referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais", e f) "a via mandamental não é adequada para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, uma vez que não é substitutivo de ação de cobrança" (Evento 41, 1G).
Em síntese, requereu:
Ante o exposto, considerando os argumentos expendidos, é que se requer a reforma da Sentença ora recorrida, a fim de que possa ser exigido da empresa Apelada o recolhimento do DIFAL a partir do exercício de 2022, com a exclusão da parte dispositiva final por ser extra petita, bem como, de forma alternativa que a concessão da segurança abranja apenas as prestações que venceram a partir do protocolo da petição inicial do mandamus.
Por fim, requer-se o prequestionamento de todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos e a aplicação da SÚMULA 626 DO STF, se for o caso.
Com contrarrazões (Evento 50, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
É o relatório.
VOTO
A demanda possui natureza meramente particular ou patrimonial, e não se enquadra nas hipóteses de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, previstas nos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil. Por esta razão, não se aplica ao caso o artigo 967, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em hipóteses semelhantes, aliás, o parquet reiteradamente manifesta-se pela ausência de interesse na causa.
A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por força do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.
Historiando os fatos, em rápida pincelada, a altercação orbita o Tema n. 1.093 da Suprema Corte, proclamado nos termos adjacentes:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Colhe-se do inteiro teor do pronunciamento jurígeno fixado:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as...
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (IMPETRANTE) APELADO: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Na comarca da Capital, Devanlay Ventures do Brasil Comércio, Importação, Exportação e Participações Ltda (matriz e filial) impetrou mandado de segurança contra ato atribuído ao Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 32, 1G):
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. (matriz e filial) contra ato a ser atribuído ao DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
Aduziu a parte impetrante, em suma, que: a) em decorrência do julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; b) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal; c) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021; d) a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é inexigível. Em razão disso, postulou a concessão da liminar para que seja suspensa a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS no exercício de 2022. No mérito, requereu a concessão da ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Valorou a causa e juntou documentos (ev. 1).
Recebidos os autos, foi deferida a liminar e determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações, no prazo legal (ev. 7).
O Estado de Santa Catarina prestou informações (ev. 24), aduzindo questões preliminares. No mérito, no que tange à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190, de 04/01/2022, defendeu a necessidade de aplicação tão somente da anterioridade nonagesimal (art. 150, inc. III, alínea "c" da CF/88). Por fim, pugnou pela denegação da segurança.
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se formalmente (ev. 28).
Juntou-se cópia da decisão proferida pelo 1º Vice-Presidente do e. Tribunal de Justiça, em caráter precário, nos autos da Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC (ev. 29).
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 32, 1G):
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Frisa-se, ademais, que conforme comando expresso da decisão acima citada: "o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo (...)". (Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC - grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º).
Irresignado, o ente estatal recorreu. Argumentou que: a) a decisão é extra petita, "pois o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22"; b) "o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais apenas as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, e não as leis estaduais editadas após a EC 87/15 que preveem o DIFAL-ICMS para o caso de consumidor final não contribuinte do imposto"; c) "apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022"; d) "sendo de competência constitucional dos Estados e do Distrito Federal a instituição ou majoração do ICMS (art. 155, II, CF), a Lei Complementar nº 190/22, ao prever um óbice, ainda que temporário, à cobrança do respectivo DIFAL pelos Entes Federativos, sem possuir atribuição para tanto, acabou por indevidamente estabelecer uma limitação ao poder de tributar, invadindo matéria que cabe unicamente à Constituição Federal"; e) "referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais", e f) "a via mandamental não é adequada para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, uma vez que não é substitutivo de ação de cobrança" (Evento 41, 1G).
Em síntese, requereu:
Ante o exposto, considerando os argumentos expendidos, é que se requer a reforma da Sentença ora recorrida, a fim de que possa ser exigido da empresa Apelada o recolhimento do DIFAL a partir do exercício de 2022, com a exclusão da parte dispositiva final por ser extra petita, bem como, de forma alternativa que a concessão da segurança abranja apenas as prestações que venceram a partir do protocolo da petição inicial do mandamus.
Por fim, requer-se o prequestionamento de todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos e a aplicação da SÚMULA 626 DO STF, se for o caso.
Com contrarrazões (Evento 50, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
É o relatório.
VOTO
A demanda possui natureza meramente particular ou patrimonial, e não se enquadra nas hipóteses de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, previstas nos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil. Por esta razão, não se aplica ao caso o artigo 967, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em hipóteses semelhantes, aliás, o parquet reiteradamente manifesta-se pela ausência de interesse na causa.
A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por força do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.
Historiando os fatos, em rápida pincelada, a altercação orbita o Tema n. 1.093 da Suprema Corte, proclamado nos termos adjacentes:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Colhe-se do inteiro teor do pronunciamento jurígeno fixado:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO