Acórdão Nº 5061794-24.2020.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 04-05-2021
| Número do processo | 5061794-24.2020.8.24.0023 |
| Data | 04 Maio 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5061794-24.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
APELANTE: VALDIR DA SILVA & CIA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Valdir da Silva & Cia Ltda contra sentença que, no mandado de segurança impetrado em face de ato praticado pelo Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na impossibilidade de manejo de writ contra lei em tese.
Em suas razões recursais, a parte apelante sustentou, em síntese, "não se trata de discussão de Lei em tese, mas sim, demonstrar que a incidência do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS efetivamente é indevida, motivo pelo qual, adequada a via do Mandado de Segurança".
Com as contrarrazões (evento 22), ascenderam os autos a esta Corte, sendo distribuídos a este Relator.
O Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro lavrou parecer, opinando "no sentido do provimento do recurso, para que, anulada a sentença, seja recebida a inicial".
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Razão assiste à parte recorrente.
A controvérsia cinge-se no cabimento ou não de mandado de segurança preventivo para obstar eventual cobrança de tributo fundada em norma supostamente inconstitucional.
Sobre o cabimento de mandado de segurança, importa, inicialmente, destacar o teor da Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou a respeito do assunto, seguindo a orientação do STF no julgamento do Tema 430 do STJ, no qual estabeleceu a seguinte tese jurídica:
"No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo."
Oportuno transcrever a ementa do acórdão exarado no julgamento do recurso representativo da controvérsia:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe...
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
APELANTE: VALDIR DA SILVA & CIA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Valdir da Silva & Cia Ltda contra sentença que, no mandado de segurança impetrado em face de ato praticado pelo Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na impossibilidade de manejo de writ contra lei em tese.
Em suas razões recursais, a parte apelante sustentou, em síntese, "não se trata de discussão de Lei em tese, mas sim, demonstrar que a incidência do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS efetivamente é indevida, motivo pelo qual, adequada a via do Mandado de Segurança".
Com as contrarrazões (evento 22), ascenderam os autos a esta Corte, sendo distribuídos a este Relator.
O Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro lavrou parecer, opinando "no sentido do provimento do recurso, para que, anulada a sentença, seja recebida a inicial".
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Razão assiste à parte recorrente.
A controvérsia cinge-se no cabimento ou não de mandado de segurança preventivo para obstar eventual cobrança de tributo fundada em norma supostamente inconstitucional.
Sobre o cabimento de mandado de segurança, importa, inicialmente, destacar o teor da Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou a respeito do assunto, seguindo a orientação do STF no julgamento do Tema 430 do STJ, no qual estabeleceu a seguinte tese jurídica:
"No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo."
Oportuno transcrever a ementa do acórdão exarado no julgamento do recurso representativo da controvérsia:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe...
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