Acórdão Nº 5061944-34.2022.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 13-06-2023
| Número do processo | 5061944-34.2022.8.24.0023 |
| Data | 13 Junho 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5061944-34.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DENTAL PRIME - PRODUTOS ODONTOLOGICOS MEDICOS HOSPITALARES - EIRELI (IMPETRANTE) APELADO: DENTAL OPEN - COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA. (IMPETRANTE) APELADO: MEDFIO INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS ODONTOLOGICOS - EIRELI (IMPETRANTE) APELADO: MEDFIO INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS ODONTOLOGICOS - EIRELI (IMPETRANTE) APELADO: MEDFIO INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, adota-se o relatório da sentença, transcrito na íntegra, por refletir com exatidão o trâmite processual na origem:
"Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por MEDFIO INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTIGOS ODONTOLOGICOS - EIRELI (matriz e filiais), DENTAL PRIME - PRODUTOS ODONTOLOGICOS MEDICOS HOSPITALARES - EIRELI, DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA e DENTAL OPEN - COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA. contra ato a ser atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
Aduziu a parte impetrante, em suma, que: a) em decorrência do julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; b) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal; c) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021; d) a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é inexigível. Em razão disso, postulou, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS no exercício de 2022, através de depósito judicial, conforme art. 151, II, CTN. No mérito, requereu a concessão da ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante, antes de janeiro de 2023, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como para que lhe seja declarado o direito de compensar/repetir eventual indébito ocorrido no exercício financeiro de 2022. Valorou a causa e juntou documentos (ev. 1).
A parte impetrante aditou a petição inicial para adicionar aos pedidos o não recolhimento do FCP no exercício de 2022, ou, subsidiariamente, durante o período nonagesimal (ev. 4).
Recebidos os autos, foi acolhido o aditamento, deferido o pedido liminar e determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações, no prazo legal (ev. 8).
O Estado de Santa Catarina prestou informações (ev. 43), aduzindo questões preliminares. No mérito, no que tange à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190, de 04/01/2022, defendeu a necessidade de aplicação tão somente da anterioridade nonagesimal (art. 150, inc. III, alínea "c" da CF/88). Por fim, pugnou pela denegação da segurança.
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se formalmente (ev. 47).
Juntou-se cópia da decisão proferida pelo 1º Vice-Presidente do e. Tribunal de Justiça, em caráter precário, nos autos da Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC (ev. 49).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório." (evento 51, SENT1, autos principais).
Sentenciando, a douta Magistrada concedeu a segurança, registrando no dispositivo:
"Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Saliento, ademais, que "(...) o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo, como verificado no Mandado de Segurança n. 5025449-88.2022.8.24.0023/SC." (ev. 3, autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.[...]" (evento 51, SENT1).
Inconformado, o Estado interpôs recurso de apelação, sustentando, preliminarmente, que "a respeitável Sentença é extra petita, pois o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva".
No mérito, asseverou que a decisão proferida pela Suprema Corte na ADI 5.469 e sobre o Tema 1.093/STF só atingiu as cláusulas do Convênio 93/15 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015, as quais são válidas, mas sua eficácia fica "sobrestada a partir do exercício de 2022 e apenas enquanto não editada a lei complementar nacional"; que a Lei Estadual 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da Lei Complementar 190/2022, no rumo do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no Tema 1.094; que o marco final "estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a elaboração da lei complementar federal (31/12/2021), foi direcionado tão somente ao Congresso Nacional, que tempestivamente exerceu o seu mister e encaminhou, no dia 20 (vinte) de dezembro de 2021, para a sanção do Presidente da República, o Projeto de Lei Complementar nº 32/21, do Senado Federal (substitutivo da Câmara dos Deputados), de modo que não há qualquer vácuo normativo para a cobrança do DIFAL-ICMS relativo a consumidor final não contribuinte do imposto"; que "a verdadeira mens legis externada pelo artigo 3º da LC nº 190/22, é no sentido de não atribuir a si a observância do princípio da anterioridade, seja nonagesimal, seja de exercício (anual)", "ao revés, apenas procura rememorar ou enfatizar que a legislação estadual correlata, caso ainda não publicada pelos Entes Federativos, deve respeito às anterioridades, porquanto detentora da competência constitucional para a instituição do DIFAL-ICMS", por isso, "a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS"; que a Lei Complementar n. 190/2022 trata tão somente de repartição de receitas entre os Estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal, porquanto destinadas apenas aos casos em que há mudança da regra matriz de incidência tributária, não se aplicando a leis que definem normas gerais; que, nesse contexto, "caso se mantenha a validade ou a errônea exegese dada ao artigo 3º da LC nº 190/22, haverá uma total afronta ao Princípio da Supremacia da Constituição, uma vez que resultará na interpretação de preceito estabelecido na Carta Magna com base em legislação infraconstitucional, em especial ao se ampliar o alcance do princípio da anterioridade".
Destacou que a MP 250/22 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela Lei Complementar n. 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária. Ou seja, se as alíquotas interna e interestadual são as mesmas, sem que tenha havido qualquer alteração em seu percentual, o DIFAL-ICMS é, necessariamente, também o mesmo. Assim, em relação a essa sucessão normativa, igualmente não há que se falar em incidência das anterioridades anual e nonagesimal" e, desse modo, a referida legislação estadual "não sofreu qualquer solução de continuidade a obstar, ainda que temporariamente, a cobrança do DIFAL-ICMS para operações e prestação de serviços destinadas a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, o que determina a denegação da segurança", de forma que "a respeitável Sentença deve ser parcialmente reformada por Vossas Excelências, a fim de que possa ser exigido o DIFAL da Impetrante/Apelada desde o início do exercício de 2022".
Insurge-se, ainda, quanto à concessão da segurança para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nos enunciados das Súmulas ns. 213 do Superior Tribunal de Justiça, 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, de tal forma que eventual concessão da segurança só pode abranger as prestações vencidas durante o trâmite processual.
No fim, requereu "a denegação da ordem e a reforma da Sentença ora recorrida, a fim de que possa ser exigido da empresa Apelada o recolhimento do DIFAL a partir do exercício de 2022, com a exclusão da parte dispositiva final por ser 'extra petita', bem...
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