Acórdão Nº 5065873-46.2020.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 20-07-2021
| Número do processo | 5065873-46.2020.8.24.0023 |
| Data | 20 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5065873-46.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: SUPERMERCADO SANTA LUZIA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) INTERESSADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Supermercado Santa Luzia Ltda. apela de sentença do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis pela qual se denegou a segurança em writ impetrado em relação a ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Pede o sobrestamento da ação até o julgamento do Tema 745 do STF (RE 714.139) que trata da "redução da alíquota incidente de ICMS (25%) na conta de energia elétrica e de serviços de telecomunicações no próprio Estado de Santa Catarina".
Sustenta a inconstitucionalidade do art. 19, inc. II, 'a' da Lei Estadual 10.297/1996 que estabelece alíquota de 25% do ICMS incidente sobre a energia elétrica, pois se trata de serviço público essencial, o que fere o princípio da seletividade. A cobrança de patamar superior à alíquota geral de 17% conduz à equiparação de insumo essencial aos bens supérfluos, em flagrante violação à proporcionalidade e ao art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal. Menciona julgado do STF (AgRgRE 634.457), no qual se teria reconhecido a inconstitucionalidade de legislação semelhante.
Vieram contrarrazões, na qual se defendeu o acerto da sentença.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
VOTO
1. Destaco que, apesar de o STF ter admitido repercussão geral quanto ao assunto (RE 714.139-SC (Tema 745), rel. Min. Marco Aurélio), não houve, por parte daquela Corte, nenhuma ordem de suspensão dos feitos relacionados à matéria que vincule as instâncias inferiores.
O CPC prevê que o relator estabelecerá a suspensão nos casos de recursos repetitivos (art. 1.037), o que ratifica a necessidade de decisão expressa quanto ao tópico. Aliás, rotineiramente - por questões de política judiciária - o STJ e o STF não vão por esse caminho.
Quer dizer, afetação à técnica dos recursos multitudinários não vale por suspensão cogente dos feitos nas demais instâncias.
Esta Quinta Câmara de Direito Público, aliás, tem decidido desta forma, obstando alguma sorte de suspensão do feito em situações idênticas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - ICMS - ALÍQUOTA - TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF - AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO - PROSSEGUIMENTO DOS AUTOS DE ORIGEM DETERMINADO - PROVIMENTO DE URGÊNCIA, TODAVIA, REJEITADO.
1. É da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso.
Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho.
No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão
Agravo provido no ponto.
(...) (Agravo de Instrumento n. 4013716-72.2018.8.24.0900, rel. o subscritor)
2. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso por que, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Não se pode, outrossim, descartar certa margem de extrafiscalidade da exação, tal como ponderou o Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado em outro feito que também fui relator (autos 0300901-16.2019.8.24.0023):
No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.
E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.
Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à...
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