Acórdão Nº 5065873-46.2020.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 17-08-2021
| Número do processo | 5065873-46.2020.8.24.0023 |
| Data | 17 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Nº 5065873-46.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
EMBARGANTE: SUPERMERCADO SANTA LUZIA LTDA (IMPETRANTE) INTERESSADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) INTERESSADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
O Supermercado Santa Luzia Ltda. opôs estes embargos de declaração em relação ao acórdão que recebeu esta ementa:
TRIBUTÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DO REPERCUSSÃO GERAL - INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO - ALÍQUOTA (25%) DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALEGAÇÃO DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - NÃO OCORRÊNCIA - PREPONDERÂNCIA DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
1. A afetação pelo STF ou pelo STJ de processo à técnica dos recursos repetitivos não gera automática suspensão dos processos que cuidem da mesma tese. A sustação depende de deliberação específica da Corte Superior.
2. Ainda que o STF tenha admitido repercussão geral quanto à aplicação seletividade ao ICMS (Tema 745), não houve nenhuma ordem de suspensão.
3. Norma de Santa Catarina estabelece determinada alíquota a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação (que, a exceção de determinadas hipóteses, é a rigor de 25%). O postulante defende que seja reconhecida a invalidade da regra, tendo como parâmetro o art. 155, § 2º, da Constituição Federal. É que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada a alíquota geral de 17%, não nos atuais e máximos 25%.
Deve preponderar, porém, a segurança jurídica. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende à capacidade contributiva (e identicamente a seletividade e a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Compreensão reiterada do TJSC, em especial do Grupo de Câmaras de Direito Público.
4. Recurso desprovido.
Sustenta omissão quanto ao julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no qual se entendeu que "o vocábulo "poderá", constante do art. 155, § 2º, III da CF/88 implica, em verdade, em um comando constitucional (deverá), tendo em vista que a Constituição não impõe poderes sem deveres". Diz, ainda, que para fins de prequestionamento é necessária a emissão de tese expressa sobre esse argumento defensivo para possibilitar a subida do recurso às instâncias superiores
VOTO
1. Embargos de declaração têm (ou devem ter) alcance limitado. São recurso de cognição vinculada. Apenas vícios formais, que impliquem má elaboração da deliberação, podem ser expostos. Não se cuida, como se diz rotineiramente, de rever critérios de julgamento, o desacerto propriamente da decisão. O objetivo é o aperfeiçoamento formal (ainda que eventualmente, por força da superação dos pecados formais, se possa até chegar à modificação do julgado - os efeitos infringentes até admitidos pelo NCPC).
2. O fato de o julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (AC 0145062-10.2016.8.19.0001) não ter sido mencionado na decisão embargada não supera a conclusão havida no sentido de que devem preponderar a segurança jurídica e a legalidade, além de prestigiar a jurisprudência doméstica., pelo que não há violação ao art. 489, §1º, IV, do CPC.
Afinal, aquele julgado não tem caráter vinculante e não representa uma mudança de posicionamento, pelo que deve prevalecer aquilo que temos reiteradamente decidido neste Tribunal de Justiça a respeito do tema.
O pensamento ficou explícito neste trecho do acórdão:
2. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso por que, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Não se pode, outrossim, descartar certa margem de extrafiscalidade da exação, tal como ponderou o Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado em outro feito que também fui relator (autos 0300901-16.2019.8.24.0023):
No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.
E mesmo que assim não...
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