Acórdão Nº 5071449-20.2020.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 28-09-2021
| Número do processo | 5071449-20.2020.8.24.0023 |
| Data | 28 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5071449-20.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: GERENTE DA FAZENDA ESTADUAL - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Interbelle Comércio de Produtos de Beleza Ltda. (matriz e filiais) impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, aduzindo que, no exercício de suas atividades empresariais de venda de mercadorias a consumidores finais, pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS, localizados no Estado de Santa Catarina, é obrigada efetuar o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS ("DIFAL"), em observância à Lei Estadual nº 16.853/2015; que "a competência para a instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela EC n. 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ; que, no entanto, a exigência do DIFAL é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, (i) "o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado" (AI 730.695) e (ii) "a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar" (RE nº 580.903), que inexiste"; que "é inconstitucional a exigência do DIFAL pelo Estado de Santa Catarina (Lei nº 16.853/2015) antes da edição de uma lei complementar nacional, de competência do Congresso Nacional, que veicule as normas gerais sobre esse tributo, atendendo ao disposto nos arts. 146, I e III, e 155, § 2º, XII, alíneas "a", "c", "d", e "i", os quais foram violados pelo Convênio ICMS nº 93/2015 e pela lei estadual mencionada acima, na medida em que ambos os diplomas normativos usurparam a competência do Congresso Nacional para, por meio de lei complementar, editar as normas gerais sobre o DIFAL, incluindo as definições de diversos aspectos da sua regra matriz, e para dirimir os conflitos de competência impositiva entre as Unidades da Federação".
Ao final, requereu: "(c) seja sobrestada a presente ação até o julgamento em definitivo do Tema 1093 pelo Eg. STF, dado que a questão debatida no referido tema é idêntica ao objeto dos autos, nos termos do art. 1.037, II, do CPC, com a posterior aplicação do resultado do julgamento para a presente ação; (d) seja, ao final, concedida a segurança para afastar a cobrança pelo impetrado dos débitos de DIFAL instituída pela Lei Estadual nº 16.853/2015, assegurando à impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Santa Catarina, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. (d.1) subsidiariamente, caso não se reconheça a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, de acordo com a Lei Estadual nº 16.853/2015, do Estado de Santa Catarina, pede-se que, ao menos, seja concedida a segurança, com base na sua ineficácia dessa Lei em relação ao período anterior à edição da lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015, respeitando-se os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal."
Em sentença, o digno Magistrado indeferiu a petição inicial e, por via de consequência, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, à míngua de direito líquido e certo, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, I do CPC e art. 5º, LXIX, da CF. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante interpôs recurso de apelação em que reiterou os argumentos da petição inicial. Defendeu, ainda, que "o mandado de segurança não foi impetrado contra lei em tese, mas sim por justo receio de sofrer violação ilegal do seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL ao recorrido"; que "não se exige, portanto, ato concreto da autoridade coatora, posto que o presente mandado de segurança é preventivo, mas sim a ocorrência fática da hipótese descrita em lei, no caso, a circulação interestadual de mercadorias pra consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, o que torna evidente a iminência do ato coator que se quer ver afastado"; que comprovou a obrigatoriedade do recolhimento mediante as guias trazidas ao feito; que "a ação não foi impetrada como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional de uma lei estadual, eis que não se admite tal hipótese como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, mesmo porque já foi ajuizada a ADI 5469 para tal finalidade"; que "cabe a discussão de inconstitucionalidade de norma em controle difuso na via do Mandado de Segurança".
Requereu o sobrestamento do feito "até o julgamento definitivo do recurso representativo da controvérsia presente no Tema 1093 do Eg. STF, de forma a evitar-se julgamentos conflitantes, em respeito ao princípio da economia processual"; ou, "caso se entenda pela continuidade do processo, no mérito, o provimento do presente recurso, sendo reformada a sentença e concedida a segurança, nos termos da fundamentação supra".
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Plínio Cesar Moreira, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito.
A parte impetrante protocolizou pedido de tutela provisória de urgência, "para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ("barreira fiscal"), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)".
A tutela recursal foi deferida para "determinar, por ora, a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL, devendo a autoridade coatora abster-se de aplicar qualquer sanção pelo não recolhimento do tributo até o julgamento final deste recurso".
Os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: GERENTE DA FAZENDA ESTADUAL - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Interbelle Comércio de Produtos de Beleza Ltda. (matriz e filiais) impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, aduzindo que, no exercício de suas atividades empresariais de venda de mercadorias a consumidores finais, pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS, localizados no Estado de Santa Catarina, é obrigada efetuar o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS ("DIFAL"), em observância à Lei Estadual nº 16.853/2015; que "a competência para a instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela EC n. 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ; que, no entanto, a exigência do DIFAL é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, (i) "o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado" (AI 730.695) e (ii) "a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar" (RE nº 580.903), que inexiste"; que "é inconstitucional a exigência do DIFAL pelo Estado de Santa Catarina (Lei nº 16.853/2015) antes da edição de uma lei complementar nacional, de competência do Congresso Nacional, que veicule as normas gerais sobre esse tributo, atendendo ao disposto nos arts. 146, I e III, e 155, § 2º, XII, alíneas "a", "c", "d", e "i", os quais foram violados pelo Convênio ICMS nº 93/2015 e pela lei estadual mencionada acima, na medida em que ambos os diplomas normativos usurparam a competência do Congresso Nacional para, por meio de lei complementar, editar as normas gerais sobre o DIFAL, incluindo as definições de diversos aspectos da sua regra matriz, e para dirimir os conflitos de competência impositiva entre as Unidades da Federação".
Ao final, requereu: "(c) seja sobrestada a presente ação até o julgamento em definitivo do Tema 1093 pelo Eg. STF, dado que a questão debatida no referido tema é idêntica ao objeto dos autos, nos termos do art. 1.037, II, do CPC, com a posterior aplicação do resultado do julgamento para a presente ação; (d) seja, ao final, concedida a segurança para afastar a cobrança pelo impetrado dos débitos de DIFAL instituída pela Lei Estadual nº 16.853/2015, assegurando à impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Santa Catarina, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. (d.1) subsidiariamente, caso não se reconheça a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, de acordo com a Lei Estadual nº 16.853/2015, do Estado de Santa Catarina, pede-se que, ao menos, seja concedida a segurança, com base na sua ineficácia dessa Lei em relação ao período anterior à edição da lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015, respeitando-se os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal."
Em sentença, o digno Magistrado indeferiu a petição inicial e, por via de consequência, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, à míngua de direito líquido e certo, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, I do CPC e art. 5º, LXIX, da CF. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante interpôs recurso de apelação em que reiterou os argumentos da petição inicial. Defendeu, ainda, que "o mandado de segurança não foi impetrado contra lei em tese, mas sim por justo receio de sofrer violação ilegal do seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL ao recorrido"; que "não se exige, portanto, ato concreto da autoridade coatora, posto que o presente mandado de segurança é preventivo, mas sim a ocorrência fática da hipótese descrita em lei, no caso, a circulação interestadual de mercadorias pra consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, o que torna evidente a iminência do ato coator que se quer ver afastado"; que comprovou a obrigatoriedade do recolhimento mediante as guias trazidas ao feito; que "a ação não foi impetrada como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional de uma lei estadual, eis que não se admite tal hipótese como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, mesmo porque já foi ajuizada a ADI 5469 para tal finalidade"; que "cabe a discussão de inconstitucionalidade de norma em controle difuso na via do Mandado de Segurança".
Requereu o sobrestamento do feito "até o julgamento definitivo do recurso representativo da controvérsia presente no Tema 1093 do Eg. STF, de forma a evitar-se julgamentos conflitantes, em respeito ao princípio da economia processual"; ou, "caso se entenda pela continuidade do processo, no mérito, o provimento do presente recurso, sendo reformada a sentença e concedida a segurança, nos termos da fundamentação supra".
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Plínio Cesar Moreira, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito.
A parte impetrante protocolizou pedido de tutela provisória de urgência, "para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ("barreira fiscal"), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)".
A tutela recursal foi deferida para "determinar, por ora, a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL, devendo a autoridade coatora abster-se de aplicar qualquer sanção pelo não recolhimento do tributo até o julgamento final deste recurso".
Os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida...
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