Acórdão Nº 5072303-14.2020.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 19-07-2022
| Número do processo | 5072303-14.2020.8.24.0023 |
| Data | 19 Julho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5072303-14.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: REFRIGERACAO DUFRIO COMERCIO E IMPORTACAO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA contra a sentença que, no mandado de segurança impetrado por REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. contra ato dito coator atribuído ao DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE SANTA CATARINA, concedeu a ordem para "a) DECLARAR o direito líquido e certo da parte impetrante (matriz e filiais) de não ser submetida à exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, situado no Estado de Santa Catarina, até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), inclusive em relação a fatos geradores ocorridos antes da impetração, nos termos da fundamentação; b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula nº 213 do STJ" (Evento 80, em 1 grau).
O ente público, de início, aponta a inexistência de ato coator. Na sequência defende a impossibilidade de utilização do mandado de segurança para repetição de indébito. No mérito, argumenta que a impetrante pretende obter decisão judicial para não recolher o ICMS-DIFAL, nos termos do precedente do STF fixado no RE n. 1287019, Tema 1093, em que a Corte deliberou expressamente que a respectiva decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, todavia, ainda não houve trânsito em julgado do respectivo acórdão. Além disso, ressalta que houve modulação de efeitos no julgado, de forma que terão eficácia no ano de 2022 (cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta) e vale apenas imediatamente para as empresas integrantes do sistema SIMPLES (cláusula nona), entretanto, o presente writ foi protocolado em 24/02/2021 (Evento 93, em 1º grau).
Contrarrazões apresentadas (Evento 101, em 1º grau).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Alex Sandro Teixeira da Cruz, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Evento 32).
VOTO
A sentença reconheceu indevida, inclusive em relação a fatos geradores ocorridos antes da impetração, a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS decorrente de operação interestadual, diante da inexistência de lei complementar regulamentadora da EC n. 87/2015.
A questão foi pacificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, em 24/02/2021, submetido à sistemática da repercussão geral, Tema n. 1.093, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese vinculante: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normais gerais".
Na ocasião foi reconhecida a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015, havendo, contudo, modulação dos efeitos, nestes termos:
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federais, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar na ADI n. 5.4464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
Nos Embargos de Declaração opostos ao acórdão idêntico proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, esclareceu que as ações judiciais em curso correspondem às demandas propostas até a data do julgamento, ocorrido em 24/02/2021, conforme extrai-se:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.(sem grifo no original)
Por oportuno, convém transcrever as referidas cláusulas para melhor compreensão da questão:
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: REFRIGERACAO DUFRIO COMERCIO E IMPORTACAO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA contra a sentença que, no mandado de segurança impetrado por REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. contra ato dito coator atribuído ao DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE SANTA CATARINA, concedeu a ordem para "a) DECLARAR o direito líquido e certo da parte impetrante (matriz e filiais) de não ser submetida à exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, situado no Estado de Santa Catarina, até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), inclusive em relação a fatos geradores ocorridos antes da impetração, nos termos da fundamentação; b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula nº 213 do STJ" (Evento 80, em 1 grau).
O ente público, de início, aponta a inexistência de ato coator. Na sequência defende a impossibilidade de utilização do mandado de segurança para repetição de indébito. No mérito, argumenta que a impetrante pretende obter decisão judicial para não recolher o ICMS-DIFAL, nos termos do precedente do STF fixado no RE n. 1287019, Tema 1093, em que a Corte deliberou expressamente que a respectiva decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, todavia, ainda não houve trânsito em julgado do respectivo acórdão. Além disso, ressalta que houve modulação de efeitos no julgado, de forma que terão eficácia no ano de 2022 (cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta) e vale apenas imediatamente para as empresas integrantes do sistema SIMPLES (cláusula nona), entretanto, o presente writ foi protocolado em 24/02/2021 (Evento 93, em 1º grau).
Contrarrazões apresentadas (Evento 101, em 1º grau).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Alex Sandro Teixeira da Cruz, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Evento 32).
VOTO
A sentença reconheceu indevida, inclusive em relação a fatos geradores ocorridos antes da impetração, a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS decorrente de operação interestadual, diante da inexistência de lei complementar regulamentadora da EC n. 87/2015.
A questão foi pacificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, em 24/02/2021, submetido à sistemática da repercussão geral, Tema n. 1.093, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese vinculante: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normais gerais".
Na ocasião foi reconhecida a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015, havendo, contudo, modulação dos efeitos, nestes termos:
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federais, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar na ADI n. 5.4464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
Nos Embargos de Declaração opostos ao acórdão idêntico proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, esclareceu que as ações judiciais em curso correspondem às demandas propostas até a data do julgamento, ocorrido em 24/02/2021, conforme extrai-se:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.(sem grifo no original)
Por oportuno, convém transcrever as referidas cláusulas para melhor compreensão da questão:
Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade...
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