Acórdão Nº 5081492-16.2020.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 05-07-2022
| Número do processo | 5081492-16.2020.8.24.0023 |
| Data | 05 Julho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5081492-16.2020.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (EXEQUENTE) APELADO: BUGANVILEA CENTRO DE FISIOTERAPIA E REABILITACAO LTDA (EXECUTADO) ADVOGADO: ASTRIDT HOFMANN (OAB SC012087)
RELATÓRIO
Perante a Unidade Regional de Execuções Fiscais Municipais e Estaduais da Comarca da Capital, o Município de Joinville, devidamente qualificado, por intermédio de procurador habilitado, com fulcro nos permissivos legais, promoveu Execução Fiscal, em desfavor de Buganvilea Centro de Fisioterapia e Reabilitação S/S, para satisfação do crédito tributário, no valor de R$ 19.437,94 (dezenove mil quatrocentos e trinta e sete reais e noventa e quatro centavos).
Devidamente citado, o executado apresentou exceção de pré-executividade, rechaçando os argumentos expostos na exordial.
Sentenciando, o MM. Juiz Marco Antonio Ghisi Machado, decidiu acolher a objeção e julgou extinto o feito, com resolução de mérito.
Inconformada, a tempo e modo, a municipalidade interpôs recurso de apelação.
Com a contraminuta, os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça e vieram-me conclusos em 13/06/2022.
É o relatório.
VOTO
Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do inconformismo.
Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo Município de Joinville, com o desiderato de reformar a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, e tornou inexigível o crédito exequendo.
A Constituição Federal estabeleceu que "Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar" (Art. 156, III).
O Decreto-Lei n. 406/68 definiu que "A base de cálculo do imposto é o preço do serviço" (Art 9º).
No entanto, trouxe a exceção, asseverando que, "Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho" (§ 1º).
O § 3º, por sua vez, apontou as hipóteses em que seria o caso de recolhimento fixo:
"§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)
O serviço prestado de forma pessoal, a que se refere o §1º, é o dos intelectuais ou profissionais liberais, previsto no § único do art. 966 do Código Civil:
"Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."
Na hipótese, a pretensão da excipiente era a declaração do direto ao recolhimento do ISS, na modalidade fixa, prevista nos arts. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68, o que foi acolhido pelo juízo de origem.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. ISS. ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE.
"1. Esta Corte Superior possui a orientação de que o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
"2. A Primeira Seção desta Corte de Justiça pacificou o entendimento de que "não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (STJ, EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 8/4/2021.).
"3. Situação em que o Tribunal de origem expressamente consignou a natureza pessoal da sociedade, capaz de ensejar a aplicação da alíquota fixa.
"4. Agravo interno a que se nega provimento."1.
A municipalidade reclamou a reforma do pronunciamento de mérito, porque a sociedade, embora inicialmente tenha se constituído de forma simples, passou para a modalidade "sociedade limitada".
Além disso, apenas a sócia Suzana Josso Tomazini é que era de fato fisioterapeuta, enquanto que a sócia Guimel da Costa de Azevedo era estudante.
Apontou a existência de cláusula de repartição de lucros, como sendo um dos fatores que descaracterizam a sociedade simples, impedindo a concessão do recolhimento do tributo na forma fixa.
Para o balizamento dos requisitos necessários a concessão regime tributário mais benéfico, o colendo Grupo de Câmaras de Direito Público, instaurou o Incidente de assunção de Competência, o qual restou assim ementado:
"INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOBA FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIAINAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃOAOTRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMOPRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃODA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DOEXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃODE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EMCARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAISASSOCIADOS.
"Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazemjus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrado, por qualquer meio de prova, a prestação deserviços em caráter pessoal, com responsabilidadeespecífica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados."2.
Colhe-se do corpo do acórdão:
"Admissibilidade do incidente de assunção de competência
"A questão de fundo da demanda diz respeito ao alegado direito dacontribuinte em recolher o Imposto sobre Serviços - ISS em sua modalidade fixa, por denotar sociedade uniprofissional com atuação na prestação de serviços decontabilidade, com responsabilidade técnica pessoal dos sócios integrantes.
"Existe certa uniformidade e coerência entre os julgados das Câmaras de Direito Público desta Corte no tocante ao afastamento da tesemunicipal de que a Lei Complementar Federal n. 157/2016 haveria revogadotacitamente as normas da Lei Complementar Municipal n. 39/2009, atinentes aorecolhimento de ISS fixo pelas sociedades de profissionais liberais.
"Nesse passo, aliás, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal noRecurso Extraordinário n. 940.769/RS, submetido à Repercussão Geral, Tema n. 918, em 24.04.2019: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributaçãofixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional".
"Igualmente é sedimentada a visão de que "o tratamento privilegiadoprevisto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviçoespecializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (STJ, AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe de 29.8.2012).
"Entretanto, em relação aos pressupostos normativos e fáticospara a identificação da natureza da sociedade - empresária ouuniprofissional com responsabilidade pessoal -, existe efetiva controvérsia de posicionamentos pelos Órgãos Fracionários deste Tribunal, os quais, em certamedida, espelham a própria divergência atualmente existente no Superior Tribunal de Justiça.
"Existem precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiçadeclarando que a adoção do regime de sociedade limitada, por si só, afastaria apossibilidade de submissão à modalidade de ISS fixo, em virtude do caráter empresarial da modalidade societária, como no Agravo no Recurso Especial n. 1448466/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em12.11.2019, DJe 19.12.2019:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. RECOLHIMENTO EM VALORFIXO. SOCIEDADE CONTÁBIL. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DEOMISSÃO. INVIABILIDADE DO ENQUADRAMENTO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
"Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 489, §1º, IV, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, expressamenterejeitou o caráter uniprofissional da empresa recorrente e, consequentemente, afastou a possibilidade do recolhimento do ISS sobre o valor fixo.
"2. Em consequência, a tese de "desenquadramento retroativo" é incapaz de reverter a conclusão a que chegou o colegiado local, pois não mitiga a premissa fática alcançada. [...]
"4. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão docaráter empresarial de que se reveste este tipo social" (AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se)
"5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão que atrai a Súmula 83/STJ.
"6. Além do mais, rever as inúmeras constatações do Tribunal estadual acerca da real atividade laboral da recorrente requer reexame probatório, impossível conforme a Súmula 7/STJ.
"7. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.
"8. Recurso...
RELATOR: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (EXEQUENTE) APELADO: BUGANVILEA CENTRO DE FISIOTERAPIA E REABILITACAO LTDA (EXECUTADO) ADVOGADO: ASTRIDT HOFMANN (OAB SC012087)
RELATÓRIO
Perante a Unidade Regional de Execuções Fiscais Municipais e Estaduais da Comarca da Capital, o Município de Joinville, devidamente qualificado, por intermédio de procurador habilitado, com fulcro nos permissivos legais, promoveu Execução Fiscal, em desfavor de Buganvilea Centro de Fisioterapia e Reabilitação S/S, para satisfação do crédito tributário, no valor de R$ 19.437,94 (dezenove mil quatrocentos e trinta e sete reais e noventa e quatro centavos).
Devidamente citado, o executado apresentou exceção de pré-executividade, rechaçando os argumentos expostos na exordial.
Sentenciando, o MM. Juiz Marco Antonio Ghisi Machado, decidiu acolher a objeção e julgou extinto o feito, com resolução de mérito.
Inconformada, a tempo e modo, a municipalidade interpôs recurso de apelação.
Com a contraminuta, os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça e vieram-me conclusos em 13/06/2022.
É o relatório.
VOTO
Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do inconformismo.
Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo Município de Joinville, com o desiderato de reformar a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, e tornou inexigível o crédito exequendo.
A Constituição Federal estabeleceu que "Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar" (Art. 156, III).
O Decreto-Lei n. 406/68 definiu que "A base de cálculo do imposto é o preço do serviço" (Art 9º).
No entanto, trouxe a exceção, asseverando que, "Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho" (§ 1º).
O § 3º, por sua vez, apontou as hipóteses em que seria o caso de recolhimento fixo:
"§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)
O serviço prestado de forma pessoal, a que se refere o §1º, é o dos intelectuais ou profissionais liberais, previsto no § único do art. 966 do Código Civil:
"Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."
Na hipótese, a pretensão da excipiente era a declaração do direto ao recolhimento do ISS, na modalidade fixa, prevista nos arts. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68, o que foi acolhido pelo juízo de origem.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. ISS. ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE.
"1. Esta Corte Superior possui a orientação de que o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
"2. A Primeira Seção desta Corte de Justiça pacificou o entendimento de que "não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (STJ, EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 8/4/2021.).
"3. Situação em que o Tribunal de origem expressamente consignou a natureza pessoal da sociedade, capaz de ensejar a aplicação da alíquota fixa.
"4. Agravo interno a que se nega provimento."1.
A municipalidade reclamou a reforma do pronunciamento de mérito, porque a sociedade, embora inicialmente tenha se constituído de forma simples, passou para a modalidade "sociedade limitada".
Além disso, apenas a sócia Suzana Josso Tomazini é que era de fato fisioterapeuta, enquanto que a sócia Guimel da Costa de Azevedo era estudante.
Apontou a existência de cláusula de repartição de lucros, como sendo um dos fatores que descaracterizam a sociedade simples, impedindo a concessão do recolhimento do tributo na forma fixa.
Para o balizamento dos requisitos necessários a concessão regime tributário mais benéfico, o colendo Grupo de Câmaras de Direito Público, instaurou o Incidente de assunção de Competência, o qual restou assim ementado:
"INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOBA FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIAINAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃOAOTRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMOPRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃODA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DOEXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃODE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EMCARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAISASSOCIADOS.
"Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazemjus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrado, por qualquer meio de prova, a prestação deserviços em caráter pessoal, com responsabilidadeespecífica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados."2.
Colhe-se do corpo do acórdão:
"Admissibilidade do incidente de assunção de competência
"A questão de fundo da demanda diz respeito ao alegado direito dacontribuinte em recolher o Imposto sobre Serviços - ISS em sua modalidade fixa, por denotar sociedade uniprofissional com atuação na prestação de serviços decontabilidade, com responsabilidade técnica pessoal dos sócios integrantes.
"Existe certa uniformidade e coerência entre os julgados das Câmaras de Direito Público desta Corte no tocante ao afastamento da tesemunicipal de que a Lei Complementar Federal n. 157/2016 haveria revogadotacitamente as normas da Lei Complementar Municipal n. 39/2009, atinentes aorecolhimento de ISS fixo pelas sociedades de profissionais liberais.
"Nesse passo, aliás, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal noRecurso Extraordinário n. 940.769/RS, submetido à Repercussão Geral, Tema n. 918, em 24.04.2019: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributaçãofixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional".
"Igualmente é sedimentada a visão de que "o tratamento privilegiadoprevisto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviçoespecializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (STJ, AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe de 29.8.2012).
"Entretanto, em relação aos pressupostos normativos e fáticospara a identificação da natureza da sociedade - empresária ouuniprofissional com responsabilidade pessoal -, existe efetiva controvérsia de posicionamentos pelos Órgãos Fracionários deste Tribunal, os quais, em certamedida, espelham a própria divergência atualmente existente no Superior Tribunal de Justiça.
"Existem precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiçadeclarando que a adoção do regime de sociedade limitada, por si só, afastaria apossibilidade de submissão à modalidade de ISS fixo, em virtude do caráter empresarial da modalidade societária, como no Agravo no Recurso Especial n. 1448466/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em12.11.2019, DJe 19.12.2019:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. RECOLHIMENTO EM VALORFIXO. SOCIEDADE CONTÁBIL. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DEOMISSÃO. INVIABILIDADE DO ENQUADRAMENTO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
"Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 489, §1º, IV, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, expressamenterejeitou o caráter uniprofissional da empresa recorrente e, consequentemente, afastou a possibilidade do recolhimento do ISS sobre o valor fixo.
"2. Em consequência, a tese de "desenquadramento retroativo" é incapaz de reverter a conclusão a que chegou o colegiado local, pois não mitiga a premissa fática alcançada. [...]
"4. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão docaráter empresarial de que se reveste este tipo social" (AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se)
"5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão que atrai a Súmula 83/STJ.
"6. Além do mais, rever as inúmeras constatações do Tribunal estadual acerca da real atividade laboral da recorrente requer reexame probatório, impossível conforme a Súmula 7/STJ.
"7. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.
"8. Recurso...
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