Acórdão Nº 5113534-50.2022.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 12-12-2023
| Número do processo | 5113534-50.2022.8.24.0023 |
| Data | 12 Dezembro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5113534-50.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: RC BRAZIL LTDA. (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por RC BRAZIL LTDA. contra a sentença que denegou a ordem no mandado de segurança impetrado contra ESTADO DE SANTA CATARINA (Evento 45).
A parte insurgente sustenta, em síntese, que a decisão na qual se baseou o julgador singular ainda comporta alteração, haja vista que pendente o julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC n. 49; necessário que haja a suspensão do feito até análise e julgamento definitivo dos embargos (Evento 53).
Contrarrazões apresentadas (Evento 62).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto (Evento 8).
É o relatório
VOTO
Não se desconhece do enunciado 166 das súmulas do Superior Tribunal de Justiça, que sentido de que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1255885, representativo da controvérsia (Tema 1099), firmou a seguinte tese jurídica: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".
E em controle concentrado abstrato (ADC 49/RN), o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), reiterando que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular não configura fato gerador para o ICMS, mesmo que a transferência seja interestadual. Confira-se da ementa do julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)
Dessa decisão foram opostos embargos de declaração visando à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Os embargos foram julgados em 19/4/2023, nos seguintes termos:
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.13 (sem...
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