Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados
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Capítulo XII
CONDICIÓN JURÍDICA Y
DERECHOS DE LOS MIGRANTES
INDOCUMENTADOS1
Sumário: I. La Civitas Maxima Gentium y la Universalidad del Género
Humano. II. Las Disparidades del Mundo Dicho “Globalizado”, los
Desplazamientos Forzados y la Vulnerabilidad de los Migrantes. III. La
Reacción de la Conciencia Jurídica Universal (Opinio Juris Communis). IV.
La Construcción del Derecho Individual Subjetivo al Asilo. V. La Posición
y el Rol de los Principios Generales del Derecho. VI. Los Principios
Fundamentales como Substratum del Propio Ordenamiento Jurídico.
VII. El Principio de la Igualdad y la No-Discriminación en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. VIII. Emergencia, Contenido y
Alcance del Jus Cogens. IX. Emergencia y Alcance de las Obligaciones Erga
Omnes de Protección: Sus Dimensiones Horizontal y Vertical. X. Epílogo.
1. Voto a favor de la adopción de la presente Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que constituye, a mi juicio, un sig-
nicativo aporte a la evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Hace cuatro años, la Corte Interamericana emitió la histórica
Opinión Consultiva n. 16, sobre El Derecho a la Información sobre la Asis-
tencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal (del
01.10.1999), verdaderamente pionera, que ha servido de inspiración para la
jurisprudencia internacional in statu nascendi sobre la materia2. El día de hoy,
en la misma línea de razonamiento orientado a las necesidades e imperativos
1 Voto Concordante do Juiz A.A. Cançado Trindade no Parecer n. 18 da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, de 17 de setembro de 2003.
2 La Corte Interamericana, mediante su referida Opinión Consultiva n. 16, – emitida al
nal de un procedimiento consultivo que generó amplia movilización (con ocho Estados
intervenientes, además de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de diversas
organizaciones no-gubernamentales e individuos), – fue efectivamente el primer tribunal
internacional a advertir que el incumplimiento del artículo 36(1)(b) de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 se daba en perjuicio no sólo de un Estado Parte
en dicha Convención sino también de los seres humanos afectados.
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ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE
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de la protección de la persona humana, y al nal de un procedimiento con-
sultivo que ha generado la mayor movilización de toda su historia3, la Corte
Interamericana adopta otra Opinión Consultiva, de gran transcendencia y
nuevamente pionera, sobre La Condición Jurídica y los Derechos de los Mi-
grantes Indocumentados, tornándose el primer tribunal internacional a pro-
nunciarse sobre esta materia como tema central.
2. Aún más signicativo es el hecho de que la materia tratada en la presente
Opinión Consultiva, solicitada por México y adoptada por la Corte por una-
nimidad, es de interes directo de amplios segmentos de la población en distin-
tas latitudes, – en realidad, de millones de seres humanos4, – y constituye en
nuestros días una preocupación legítima de toda la comunidad internacional,
y – yo no me eximiría de agregar, – de la humanidad como un todo. Dada la
transcendental importancia de los puntos examinados por la Corte Interame-
ricana en la presente Opinión Consultiva, me veo en la obligación de dejar
constancia, como fundamento jurídico de mi posición sobre la materia, las
reexiones que me permito desarrollar en este Voto Concurrente, particular-
mente en relación con los aspectos que me parecen merecer atención especial.
3. Dichos aspectos corresponden a los que me permito así denominar: a) la
civitas maxima gentium y la universalidad del género humano; b) las dispa-
ridades del mundo contemporáneo y la vulnerabilidad de los migrantes; c)
la reacción de la conciencia jurídica universal; d) la construcción del derecho
individual subjetivo del asilo; e) la posición y el rol de los principios genera-
les del Derecho; f) los principios fundamentales como substratum del propio
ordenamiento jurídico; g) el principio de la igualdad y la no-discriminación
3 Además de un considerable volumen de escritos, dicho procedimiento contó con dos
audiencias públicas, la primera realizada en la sede de la Corte Interamericana en San José
de Costa Rica, en febrero de 2003, y la segunda realizada por primera vez en su historia
fuera de su sede, en Santiago de Chile, en junio de 2003. El procedimiento contó con la
participación de doce Estados acreditados (entre los cuales cinco Estados intervenientes en
las audiencias públicas), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una agencia
de Naciones Unidas (el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados –
ACNUR), y nueve entidades de la sociedad civil y de la Academia de diversos paises de la
región, además del Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos.
4 Según la Organización Internacional para las Migraciones (O.I.M.), de 1965 a 2000 el total
de migrantes en el mundo más que duplicó, elevándose de 75 millones a 175 millones de
personas; y las proyecciones para el futuro son en el sentido de que este total aumentará aún
mucho más en los próximos años; I.O.M., World Migration 2003 – Managing Migration:
Challenges and Responses for People on the Move, Geneva, I.O.M., 2003, pp. 4-5; y cf. también,
en general, P. Stalker, Workers without Frontiers, Geneva/London, International Labour
Organization (I.L.O.)/L. Rienner Publs., 2000, pp. 26-33.
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OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS E A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA
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en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; h) la emergencia, el
contenido y el alcance del jus cogens; e i) la emergencia, el contenido y el alcan-
ce de las obligaciones erga omnes de protección (sus dimensiones horizontal
y vertical). Paso a presentar mis reexiones sobre cada uno de estos aspectos.
I. La Civitas Maxima Gentium y la Universalidad
del Género Humano.
4. La consideración de una cuestión como la de la cual se ocupa la presente Opi-
nión Consultiva no puede hacer abstracción de las enseñanzas de los llamados
fundadores del Derecho Internacional, en cuyo pensamiento se encuentran
reexiones de notable actualidad, y de importancia para la solución jurídica
inclusive de problemas contemporáneos. Francisco de Vitoria, por ejemplo, en
su contribución pionera y decisiva para la noción de prevalencia del Estado de
Derecho, sostuvo, en sus aclamadas Relecciones Teológicas (1538-1539), que el
ordenamiento jurídico obliga a todos – tanto gobernados como gobernantes,
y que la comunidad internacional (totus orbis) prima sobre el arbitrio de cada
Estado individual5. En la concepción de Vitoria, el gran maestro de Salamanca,
el derecho de gentes regula una comunidad internacional constituída de seres
humanos organizados socialmente en Estados y coextensiva con la propia hu-
manidad6; la reparación de las violaciones de derechos (humanos) reeja una
necesidad internacional atendida por el derecho de gentes, con los mismos
principios de justicia aplicándose tanto a los Estados como a los individuos o
pueblos que los forman7.
5. En la visión de Francisco Suárez (autor del tratado De Legibus ac Deo
Legislatore, 1612), el derecho de gentes revela la unidad y universalidad del
género humano; los Estados tienen necesidad de un sistema jurídico que re-
5 Cf. Francisco de Vitoria, Relecciones – del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra,
México, Porrúa, 1985, pp. 1-101; A. Gómez Robledo, op. cit. infra n. (15), pp. 30-39; W.G.
Grewe, e Epochs of International Law, Berlin, W. de Gruyter, 2000, pp. 189-190.
6 Cf., en part icular, Francisco de Vitoria, De Indis – Relectio Prior (1538-1539), in: Obras de
Francisco de Vitoria – Relecciones Teológicas (ed. T. Urdanoz), Madrid, BAC, 1960, p. 675.
7 A.A. Cançado Trindade, “Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International
Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)”, 202 Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International de La Haye (1987) p. 411; J. Brown Scott, e Spanish Origin
of International Law – Francisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford/London, Clarendon
Press/H. Milford – Carnegie Endowment for International Peace, 1934, pp. 282-283, 140, 150,
163-165 y 172.
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