Decisão Monocrática do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL (Processo 0011213-20.2013.8.08.0011), 28/01/2020
| Data de publicação | 28 Fevereiro 2020 |
| Data | 28 Janeiro 2020 |
| Número do processo | 0011213-20.2013.8.08.0011 |
| Órgão | Segunda câmara cível |
| Classe processual | Apelação Cível |
APELAÇÃO CÍVEL N°: 0011213-20.2013.8.08.0011
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: KABEGRAM GRANITOS LTDA. E MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.
RELATOR: DES. SUBSTITUTO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
D E C I S Ã O
1 (Súmula 568 do STJ)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA INCIDÊNCIA DE ISSQN RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , contra r. sentença (fls. 150/151-v), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES., nos autos de Ação de Consignação em Pagamento, ajuizado por KABEGRAM GRANITOS LTDA., em desfavor do apelante e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES .
O juiz 'a quo' declarou que é o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES., que tem titularidade para receber imposto (ISSQN) sobre industrialização por encomenda, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS. Consequentemente, condenou o ente público apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa em favor da municipalidade.
Em suas razões recursais (fls. 221/228), o ente público apelante alega que: sempre foi entendimento assente que as atividades-meio, como a industrialização por encomenda, não poderiam ser tributadas durante suas fases de execução através do ISS, pois este somente incide sobre as atividades-fim.
Afirma que há de se reconhecer que tanto na vigência do Decreto-lei n° 406/68, quanto na vigência da Lei Complementar n° 116/03, a industrialização por encomenda estará sujeita ao ICMS, não restando qualquer dúvida de que a competência tributária, na hipótese pertence ao Estado do Espírito Santo.
À fls. 233/235, a apelada KABEGRAM apresentou contrarrazões informando que não se manifesta nem a favor e nem contra as razões de Apelação apresentada, pois para ela é diferente se é o Município ou o Estado o ente tributante, pois ela vem depositando o valor correspondente ao tributo em juízo.
À fls. 236/248, a municipalidade apelada apresentou contrarrazões favorável ao desprovimento do recurso.
É o relatório.
Decido, aplicando à hipótese vertente, analogicamente, a súmula 568 do STJ.
A primeira apelada ajuizou a presente demanda, narrando que atua no setor de rochas ornamentais e dentre as suas atividades contempla os serviços de serrada, polimento, corte e acabamento realizado em mármores e granitos, contratados por terceiros.
No entanto, há dúvidas para qual ente público deve recolher o tributo, tendo em vista que tanto o Estado do Espírito Santo quanto o Município de Cachoeiro de Itapemirim se julgam legítimos para exigir o tributo.
Na decisão de fls. 136/136-v, o julgador primevo declarou extinta a obrigação em relação à KABEGRAM e prosseguiu o processo em relação aos entes públicos, até que finalmente na r. sentença, conforme já relatado, foi declarado o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES., como titular para recolhimento do tributo.
A Súmula n° 17 , deste Egrégio Tribunal, dispõe que: A industrialização por encomenda , elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN , não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e/ou polimento sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro (negritei)
No caso em análise, sendo a discussão dos autos sobre a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da primeira apelada é beneficiamento de rocha de mármore e de granito.
Assim sendo, o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa apelada, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore.
Portanto, a atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), o que importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. É uníssona a jurisprudência desta Corte:
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA QUESTÕES DE ORDEM INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU REJEITADA-NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PREJUDICADO AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE REJEITADA-OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO...
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