Decisão Monocrática do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS (Processo 0006156-78.2018.8.08.0000), 13/03/2018
| Número do processo | 0006156-78.2018.8.08.0000 |
| Data de publicação | 27 Março 2018 |
| Data | 13 Março 2018 |
| Órgão | Primeiro grupo câmaras cíveis reunidas |
| Classe processual | Mandado de Segurança |
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0006156-78.2018.8.08.0000
IMPETRANTE: PEFACO BRASIL ENTRETENIMENTO EIRELI
AUTORIDADES COATORAS: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DELEGADO CHEFE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA
D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A
Trata-se de mandado de segurança impetrado por PEFACO BRASIL ENTRETENIMENTO EIRELI, sob a alegação de que a proibição de exploração de jogos de azar, contida no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por ferir o princípio da livre iniciativa, configurando ofensa a direito líquido e certo qualquer medida das autoridades apontadas como coatoras que vise proibi-la de explorar tal atividade.
Pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida, incidentalmente, a não recepção constitucional do art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 e para que seja reconhecido seu direito subjetivo de explorar economicamente jogos de azar.
A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 85/288.
É o relatório. Decido como segue.
PEFACO BRASIL ENTRETENIMENTO EIRELI impetrou este mandado de segurança para que seja reconhecida, incidentalmente, a não recepção constitucional do art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41, que tipifica a exploração de jogos de azar no Brasil como contravenção penal, e, também, para que seja reconhecido seu direito subjetivo de explorar economicamente tais jogos no Estado do Espírito Santo.
Alega que seu objeto social é a exploração econômica de jogos eletrônicos recreativos e que pretende engendrar audacioso projeto empresarial no Estado do Espírito Santo visando explorar jogos de azar, mas que tal projeto encontrará óbice na disposição contida no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei de Contravenções Penais), que assim dispõe:
Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.
§ 2 o Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador.
§ 3º Consideram-se, jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:
a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;
d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.
Aduz que o dispositivo acima transcrito não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por ferir os princípios da intervenção mínima do Estado, da livre iniciativa, da propriedade privada e da autonomia da vontade.
Da narrativa contida na peça inicial e da análise cuidadosa do conjunto documental que a acompanha verifico que a impetrante aponta como ato coator do direito líquido e certo que alega possuir o art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41, que tipifica a exploração de jogos de azar como contravenção penal, não apontando qualquer ato concreto praticado por quaisquer das autoridades coatoras que esteja a ameaçar ou ameaçando direito subjetivo seu.
Na verdade, a impetrante pretende atacar o art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41, bem como ver-se livre da vedação contida nesse dispositivo antes mesmo de praticar a conduta vedada por aquele dispositivo, sendo cediço que o mandado de segurança não é remédio adequado para combater lei em tese, até porque impossível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.
O chamado mandado de segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado, ou seja, é o mandado de segurança contra lei que ainda não incidiu, no caso do art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei de Contravenções Penais).
A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende não ser cabível o mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese, uma vez que ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo. Nesse sentido, inclusive, foi editado o enunciado nº 266 da súmula do excelso Supremo Tribunal Federal, nestes termos: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese .
Sobre o tema, oportuna a colocação de Hugo de Brito Machado:
Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência da lei. Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se em face de casos concretos. (MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária . 6. ed....
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