Decisão Monocrática Nº 0003230-58.2013.8.24.0064 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 29-11-2019
| Número do processo | 0003230-58.2013.8.24.0064 |
| Data | 29 Novembro 2019 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Cível n. 0003230-58.2013.8.24.0064 de São José
Apelante : Brasil Telecom S/A
Advogado : Wilson Sales Belchior (OAB: 29708/SC)
Apelada : Zelândia Rosa Berté Rocha
Advogado : Claiton Luis Bork (OAB: 9399/SC)
Relator : Desembargador Salim Schead dos Santos
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
Trata-se de apelação cível interposta pela Brasil Telecom S/A contra a sentença prolatada nos autos da ação de adimplemento contratual n. 0003230-58.2013.8.24.0064 nos seguintes termos:
1) JULGO EXTINTO sem resolução do mérito o pedido de ressarcimento da eventual diferença de tributação decorrente da conversão da obrigação de emitir as ações em indenização por perdas e danos, nos termos do art. 485, inciso I, do Código de Processo Civil. 2) com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Zelândia Rosa Berté Rocha contra BRASIL TELECOM S.A. para: a) CONDENAR a ré a complementar a diferença relativa à subscrição das ações da Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) já emitidas em número menor, valor a ser apurado em cumprimento de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado. Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora. b) CONDENAR a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicáveis ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, no que se refere à Telesc Celular S.A. (telefonia móvel) e juros sobre capital próprio no que se refere à telefonia fixa, acrescidos de correção monetária a partir da data que seriam devidos, e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, cujo cálculo será feito conforme acima determinado. Tendo em vista que a parte autora sucumbiu da parte mínima, CONDENO a requerida ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, estes que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, o que faço com fundamento no artigo 85, § 2º, incisos I a III, do CPC.
Arguiu, preliminarmente: a) a ilegitimidade passiva; b) a ocorrência da prescrição. No mérito, sustentou: a) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; b) a legalidade das Portarias Ministeriais; c) que, na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, o valor das ações deve ser apurado na data do trânsito em julgado da sentença. Requereu a redução da verba honorária e o prequestionamento de diversos dispositivos legais (fls. 218 a 263).
Intimada, a apelada ofereceu contrarrazões (fls. 269 a 286).
É o relatório.
1 - Decido monocraticamente com base no artigo 932 do Código de Processo Civil c/c artigo 132, inciso XV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
2 - O recurso é tempestivo, porquanto a intimação foi efetuada em 11-7-2019, dando início ao prazo recursal em 12-7-2019, findo em 1º-8-2019, mesma data do protocolo, posterior ao recolhimento do preparo, realizado em 19-7-2019. Os demais requisitos de admissibilidade estão presentes.
3 - Preliminares
3.1 - Ilegitimidade passiva
A Brasil Telecom S/A é parte legítima para responder à presente ação de adimplemento contratual, ainda que não seja sucessora da Telecomunicações Brasileiras S/A - Telebrás, não havendo que se falar em ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF (REsp n. 1678972/SC, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 6-9-2017).
Além disso, em razão da publicidade e notoriedade dos termos do Protocolo de Cisão Parcial da Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc com Incorporação pela Telesc Celular S/A, firmado em 19 de janeiro de 1998, e da Assembléia Geral Extraordinária da Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc, realizada no dia 30 de janeiro de 1998 - na qual foram aprovadas a cisão e a incorporação -, a Brasil Telecom S/A (sucessora da Telesc S/A) é legitimada para figurar no pólo passivo da presente ação, inclusive em relação às ações da telefonia celular. Nesse sentido: Recurso Especial n. 1.601.409/SC, rel. Ministro Marco Buzzi, DJe de 10-10-2017.
E o entendimento desta Primeira Câmara de Direito Comercial não destoa: Apelação Cível n. 0054679-70.2012.8.24.0038, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 18-12-2017; Apelação Cível n. 0063666-14.2010.8.24.0023, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 7-12-2017; Apelação Cível n. 0012929-44.2011.8.24.0064, rel. Des. Mariano do Nascimento, j. em 23-11-2017, Apelação Cível n. 0079175-53.2008.8.24.0023, rel. Des. Luiz Zanelato, j. em 16-11-2017;
3.2 - Prescrição
A natureza desse tipo de ação reclama a aplicação do prazo prescricional vintenário ou decenal (art. 177 do CC/1916 ou art. 205 do CC/2002 c/c art. 2.028 do CC/2002), inclusive em relação aos dividendos, o que afasta a tese de incidência dos demais prazos prescricionais, inexistindo ofensa à isonomia, pois a parte autora demanda na qualidade de contratante e não de sócio. Nesse sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: Recurso Especial n. 1.583.936, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 14-6-2017; Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 865201/RS, rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16-11-2016.
E desta Primeira Câmara de Direito Comercial: Apelação Cível n. 0000093-14.2013.8.24.0082, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 7-12-2017; Apelação Cível n. 0079175-53.2008.8.24.0023, rel. Des. Luiz Zanelato, j. em 16-11-2017.
4 - Mérito
4.1 - As demais matérias em discussão estão pacificadas no Superior Tribunal de Justiça e nesta Primeira Câmara de Direito Comercial, nos seguintes termos:
4.1.1 - Aplica-se ao presente caso o Código de Defesa do Consumidor e, assim, considerando-se a hipossuficiência da parte autora em relação à sociedade concessionária e a verossimilhança das alegações iniciais, é plenamente possível a inversão do ônus da prova, com base no seu artigo 6º, inciso VIII (Nesse sentido: Recurso Especial n. 1.619.915/SC, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 5-10-2017. E, desta Primeira Câmara de Direito Comercial: Apelação Cível n. 0034156-82.2012.8.24.0023, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 10-8-2017), cabendo ressaltar que o Recurso Especial n. 982133/RS aplica-se apenas aos casos de ação cautelar preparatória;
4.1.2 - A concessionária de telefonia requereu o reconhecimento da legalidade das Portarias Ministeriais vigentes na época da contratação, com o objetivo de caracterizar a desnecessidade de emissão de novas ações em favor da parte autora.
O pedido, contudo, não merece acolhimento neste caso.
Esta Primeira Câmara de Direito Comercial há muito tempo vinha decidindo que a parte autora teria, independentemente da modalidade de contratação firmada (Plano de Expansão ou Planta Comunitária de Telefonia), direito à indenização relativa à complementação do número de ações não subscritas, a despeito das Portarias editadas pelo Ministério da Infra-Estrutura.
Contudo, após amplo debate realizado nas sessões de julgamento realizadas no mês de setembro de 2019, os integrantes desta Câmara interpretaram as mais recentes decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema e alinharam entendimento no seguinte sentido:
Como é dado constatar, expressiva parcela das demandas judiciais voltadas contra as empresas concessionárias do serviço de telefonia funda-se na existência de "diferença de ações" a serem subscritas e titularizadas em favor dos demandantes que, ao longo do tempo, para adquirir o direito ao uso de linhas telefônicas, tiveram que aderir a contratos de participação financeira, destinados à implantação ou expansão dos serviços de telecomunicação, que previam, dentre suas cláusulas, a retribuição do capital investido em títulos societários (ações), sendo que a alegada diferença seria decorrente da divergência em relação ao valor patrimonial da ação a ser utilizado como base de cálculo na emissão das ditas ações.
Tem-se, pois, que a causa de pedir, na qual instalada a controvérsia judicial, assenta-se em dois aspectos: primeiro, o de que a concessionária, por ter utilizado o VPA apurado no momento da emissão das ações, fato normalmente concretizado em tempo posterior ao da integralização do capital e, deste modo, com defasagem, teria causado prejuízo ao participante/investidor ou promitente-assinante; segundo, conforme a modalidade do contrato de participação financeira firmado - Plano de Expansão/PEX ou Plano Comunitário de Telefonia/PCT -, o valor utilizado como base para calcular e emitir as ações nem sempre era correspondente à quantia de capital efetivamente desembolsada pelo promitente-assinante.
[...]
Conforme já mencionado, à época da expansão da telefonia, existiam duas formas de contratação, o chamado plano de expansão (PEX) e a planta comunitária de telefonia (PCT), os quais eram celebrados e ocorriam de formas diferentes.
Sobre tais diferenças, oportuno destacar do inteiro teor de precedentes do Superior Tribunal de Justiça que bem elucidam a matéria:
[...] no sistema de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, os usuários não contratavam diretamente os serviços de telefonia, como nos contratos do sistema Plano de Expansão. O que os usuários contratavam, inicialmente, era a construção da planta comunitária, ou seja da rede local de telefonia, para atender àquela localidade.
Após a implantação da planta comunitária, essa rede local era avaliada e incorporada ao patrimônio da companhia telefônica, sendo,...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO