Decisão Monocrática Nº 0006046-73.2012.8.24.0023 do Segunda Vice-Presidência, 06-08-2019
| Número do processo | 0006046-73.2012.8.24.0023 |
| Data | 06 Agosto 2019 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Segunda Vice-Presidência |
| Classe processual | Recurso Especial |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Recurso Especial n. 0006046-73.2012.8.24.0023/50002, da Capital
Recorrente : Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Estado de Santa Catarina ADIMESC
Advogados : Ricardo Bernardes Machado (OAB: 44811/RS) e outros
Recorrido : Estado de Santa Catarina
Procuradores : Barbara Lebarbenchon Moura Thomaselli (OAB: 9194/SC) e outro
DECISÃO MONOCRÁTICA
A Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Estado de Santa Catarina - ADIMESC, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, interpôs recurso especial contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Público que, à unanimidade: a) negou provimento ao apelo, mantendo a sentença de improcedência da pretensão de atacadistas de medicamentos associados utilizarem a margem de valor agregado (MVA) como base de cálculo do ICMS de substituição tributária sobre medicamentos genéricos ou similares ao invés do preço máximo ao consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante (fls. 1.208-1.254); e b) rejeitou os respectivos aclaratórios (fls. 1.290-1.299).
Alegou violação aos arts. 156, 355, 369, 370, 371 e 1.022 do CPC/15 e art. 8º, §§ 4º e 6º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como interpretação divergente daquela atribuída pelo TJRS.
Em suma, reitera as teses de cerceamento de defesa decorrente do julgado antecipado do feito, sobretudo porque o TJRS, em caso similar, teria determinado que, nos casos em que a parte alega que o valor de venda é muito inferior ao PMC, o direito de provar tal ocorrência seria essencial, não podendo ser utilizado levantamento de preços elaborado unilateralmente pelo ente estadual quando há laudo técnico juntado pela recorrente apontando erros de metodologia em sua elaboração, e de que o PMC não reflete o preço real de venda dos medicamentos.
Sustenta, em última análise, que deve ser utilizada a MVA como base de cálculo do ICMS sujeito ao regime de substituição tributária sobre medicamentos genéricos ou similares.
Visando à suspensão da exigibilidade dos créditos e dos procedimentos de cobrança contra as empresas associadas à recorrente quando referentes à adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante como base de cálculo do ICMS incidente sobre todas as operações de medicamentos genéricos e similares, sobreveio aos autos pedido de efeito suspensivo (fls. 1.497-1.514).
Intimado, manifestou-se o Estado de Santa Catarina sobre o pedido de efeito suspensivo (fls. 1.744-1749), oportunidade em que discorreu sobre a legalidade da adoção do PMC como base de cálculo, e também sobre a distinção do caso em voga em relação ao precedente apontado como paradigma originário do TJRS.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 1.752-1.757).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 1.786-1.801), vieram os autos conclusos à 2ª Vice-Presidência.
É o relatório.
De plano, adianta-se que o recurso especial não reúne condições de ascender à Corte de destino.
1. Alínea "a" do art. 105, III, da CRFB/88:
1.1 Da preliminar de cerceamento de defesa (alegada violação aos arts. 156, 355, 369, 370, 371 do CPC/15):
De acordo com as premissas fáticas assentadas pela câmara de origem, a demanda foi julgada com suficiência de provas e com consideração de que, apesar do esforço empreendido pela autora, não conseguiu competir com as diversas provas elencadas pelo Fisco, as quais demonstrariam a razoabilidade do PMC sob mais de um aspecto.
Bem a propósito, consta do acórdão que o requerido trouxe aos autos levantamento de preço e análise de fluxo de operação entre distribuidora e farmácia feitos pelo Grupo Especial de Medicamentos da Fazenda Pública (GESMED/SF), lastreada em notas fiscais relativas ao período, concluindo que o PMC é o critério que mais se aproxima do valor final praticado pelas farmácias e que a MVA causa dano ao erário, bem como informação de que "(...) todos os Estados-membros signatários do Convênio n. 76/1994 adotam o PMC como referência para a base de cálculo do ICMS-ST incidente nas operações com medicamentos" (fl. 1.219) e matéria jornalística da Folha, citando pesquisa da FIPE/USP, aduzindo que as farmácias, apesar de receberem descontos de até 65% (sessenta e cinco por cento) dos fabricantes, não repassam tudo para o consumidor, mas em média 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento).
Com base nesses elementos, considerando os do ente estadual mais robustos, à unanimidade, a Quarta Câmara de Direito Público negou provimento ao recurso.
A fim de evitar tautologia, transcrevo excerto da decisão que indeferiu pedido de reconsideração:
"Ao contrário do que sustenta a postulante, consta do acórdão recorrido que a demanda foi julgada com suficiência de provas, lastreada em notas fiscais relativas ao período, concluindo que o Preço Máximo ao Consumidor - PMC sugerido pelo fabricante era o critério que mais se aproximava do valor final praticado pelas farmácias, não havendo, de conseguinte, cerceamento de defesa.
Por oportuno, extrai-se do voto vencedor proferido pelo Exmo. Sr. Des. Paulo Ricardo Bruschi:
'(...) tendo em vista já não mais se poder exigir a apresentação de cópias das notas fiscais expedidas pelos estabelecimentos farmacêuticos em prazos transatos superiores a cinco anos, como é o caso vertente, para a prova dos fatos articulados, tendo em vista que tal prova, senão impossível, ao menos de difícil ou incerta realização seria, possível a análise do caso apenas com esteio naquela carreada aos autos pelas partes, especialmente as trazidas pelo Estado, eis que, como se disse, além de contraditar a apresentada pela apelante, é mais abrangente que aquela, a ponto se superar a não realização de outras provas e espancar o alegada cerceamento de defesa.
Com efeito, nas folhas 554 e seguintes, o GESMED - Grupo Especial de Medicamentos da Fazenda Pública realizou minuciosa pesquisa de preços, lastreada em notas fiscais relativas ao período, as quais foram carreadas, onde restou evidenciada a inexistência da prefalada enorme discrepância entre os preços utilizadas como base de cálculo pelo poder tributante com esteio no Preço Máximo ao Consumidor - PMC sugerido pelo fabricante e o preço efetivamente cobrado nas farmácias do Estado.
A propósito, o levantamento realizado restou amplamente discriminado no arrazoado do Estado, especialmente nas fls. 338 e seguintes, onde, após a análise sobre os 130 (cento e trinta) produtos alegados pela apelante, realizado em 97 Farmácias distribuídas por 11 grandes centros catarinenses, restou amplamente demonstrada a não ocorrência da divergência de preços apontada pela apelante, o que implica na improcedência de suas razões.' [grifou-se]"
Para se infirmar a conclusão do Órgão Julgador, e considerar que a prova utilizada para motivar o seu convencimento era insuficiente, diante da necessidade de perícia, como pretende a recorrente, seria necessária a revisitação do acervo fático-probatório.
Como efeito, tudo indica que a revisão de tal entendimento em sede de juízo de admissibilidade demandaria indevida incursão no acervo fático-probatório, encontrando óbice na Súmula 07 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".
Confira-se:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
3. Alterar a conclusão do tribunal local acerca da ausência de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento obstado pela Súmula nº 7/STJ.
4. Quando as conclusões da Corte de origem resultam da estrita análise das provas carreadas aos autos e das circunstâncias fáticas que permearam a demanda, não há como infirmar tal posicionamento, haja vista a incidência da Súmula nº 7/STJ.
5. Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp 1.292.308/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 17/12/2018, DJe 01/02/2019) [grifou-se]
No mesmo sentido:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DEVER DE MOTIVAÇÃO. ART. 927 DO CPC. ACÓRDÃO E SENTENÇA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSTAM DO ROL PRECEDENTES VINCULANTES. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE ANÁLISE PORMENORIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REVISÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova oral, quando o tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento.
2. "O magistrado é o destinatário da prova, competindo às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da suficiência das que foram produzidas, nos termos do art. 130 do CPC. A avaliação tanto da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), quanto da necessidade de produção de outras provas demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios dos autos, inviável, portanto, em recurso especial (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no REsp 1449368/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, Dje 27/08/2014).
3. O julgador não é...
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