Decisão Monocrática Nº 0300434-37.2019.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 13-09-2019
| Número do processo | 0300434-37.2019.8.24.0023 |
| Data | 13 Setembro 2019 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Cível n. 0300434-37.2019.8.24.0023 da Capital
Apelante : Genesio A. Mendes & Cia. Ltda
Advogados : Joao Joaquim Martinelli (OAB: 3210/SC) e outro
Apelado : Estado de Santa Catarina
Procurador : Rogerio de Luca (OAB: 5139/SC)
Interessado : Diretor da Administração Tributária - DIAT da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina
Relator: Desembargador Hélio do Valle Pereira
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
1. Genésio A. Mendes & Cia Ltda. e Condomínio Farol Shopping apelam de sentença do juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Capital que julgou improcedente o pedido constante de mandado de segurança - impetrado em relação a ato do Diretor da Diretoria de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Defendem, primeiramente, a suspensão deste feito em razão do RE 714.139/SC (Tema 745) que, submetido à sistemática da repercussão geral, trata da mesma questão jurídica aqui discutida. Pelo CPC, então, o caso é de sobrestamento do feito.
Quanto ao tema de fundo em si, sustentam a inconstitucionalidade do art. 19, II, 'a' e 'c', da Lei Estadual 10.297/96, pois impõe alíquota de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar (25%) que, superior às demais, viola os princípios da seletividade e essencialidade - desviando-se inclusive de sua finalidade arrecadatória -, pois é notório que o produto possui esse status diferencial; fundamental. A norma estadual atribui alíquota idêntica a outros produtos que são considerados supérfluos (e a energia elétrica deve ao menos guardar correspondência com percentual intermediário - de 17 -, não naquele parâmetro "extremamente severo"; desproporcional).
Transcrevem trecho de parecer do então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot em caso submetido à apreciação do STF e querem, além do reconhecimento do direito ao pagamento do tributo pela alíquota de 12% ou, subsidiariamente, a "média" de 17% - por simetria em relação a outros bens essenciais -, a compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos com aqueles devidos ao Fisco.
Em contrarrazões o apelado ratificou as preliminares suscitadas na origem (incabimento do mandado de segurança contra lei em tese; necessidade de dilação probatória, que da mesma forma não é possível em ação dessa espécie como substituta de cobrança; e ausência de ato coator propriamente dito). No mérito defendeu o acerto da decisão combatida.
O Procurador de Justiça Basílio Elias de Caro se manifestou pelo desprovimento, destacando que a matéria trazida está pacificada no âmbito desta corte.
2. Rejeito a preliminar de sobrestamento: é que embora o STF tenha admitido Repercussão Geral quanto ao assunto (RE 714.139-SC, rel. Min. Marco Aurélio), que corresponde ao Tema 745, não houve por conta disso ordem de sobrestamento dos feitos relacionados à matéria.
Assim já decidiu esta Quinta Câmara de Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - ICMS - ALÍQUOTA - TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF - AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO - PROSSEGUIMENTO DOS AUTOS DE ORIGEM DETERMINADO - PROVIMENTO DE URGÊNCIA, TODAVIA, REJEITADO.
1. É da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso.
Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho.
No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão
Agravo provido no ponto.
(...) Agravo de Instrumento n. 4013716-72.2018.8.24.0900, de Blumenau, rel. o subscritor)
Prossigo, então, na análise da postulação.
3. Alerto, também preliminarmente, que é ocioso discorrer sobre aqueles vícios prefaciais trazidos pelo Poder Público na medida em que, independentemente desse debate, a avaliação quanto ao mérito propriamente dito lhe beneficia, devendo-se prestigiar o enfrentamento apenas por esse viés diante da ausência de prejuízo (art. 282, § 2º e art. 488 do CPC - dispositivos que uso por analogia).
4. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. A postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 12 (ou ao menos de 17), não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso por que, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Não se pode, outrossim, descartar certa margem de extrafiscalidade da exação, tal como ponderou o Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado:
No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.
E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.
Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.
Nos dizeres de Geraldo Ataliba, "consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados" (ATALIBA, Geraldo. IPTU - Progressividade. Revista de Direito Público (RDP) 93/233).
Assim é que, mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.
(...)
Em suma, portanto, não há óbice à eventual mitigação da seletividade, ou mesmo da capacidade contributiva, pela extrafiscalidade.
Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF, AI 142.348-1, Rel. Min. Celso de Mello).
(...)
Ao que tudo indica, considerando justamente a essencialidade da energia elétrica às famílias brasileiras, fez questão de atribuir ao consumo domiciliar a alíquota de 12 % até os primeiros 150 kw consumidos. O mesmo o fez com relação ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw mensais.
Contudo, como já dito, a técnica da seletividade não é - e nem poderia ser - a única a reger o exercício legislativo tributário.
Assim é que, por exemplo, ressalvado o consumo familiar e rural de energia elétrica, considerado essencial pelo...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO